葫芦岛市金岛绿化工程有限公司与葫芦岛市民政局建设工程合同纠纷一审民事判决书

法定代表人：***，系该局局长。

委托诉讼代理人：**，系辽宁一鸣律师事务所律师。

原告葫芦岛市金岛绿化工程有限公司诉被告葫芦岛市民政局建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人**、***，被告委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款731460.97元，并按照合同约定的日千分之一给付违约金。2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年4月23日，原、被告双方签订了《绿化工程合同》，项目标的是葫芦岛市塔山烈士陵园纪念性空间绿化工程。工程造价为人民币1221060.97元。开工日期2014年4月23日，完工日期2014年6月30人，原告依约履行了合同的全部义务，2015年7月份工程验收合格，有双方签字的《工程（结）算审核书》。按照合同约定，在工程验收合格后七个工作日内结清全部工程款，到目前，被告分两笔给付工程款489600.00元（2014年5月24日给付326400.00元，2014年6月30日给付163200.00元），剩余731460.97元一直未给付。

原告为证明自己的主张，提供了工程结算审核书，包括工程结算审核书及各种费用清单、工程验收证书、工程量认定单、工程签证单、情况说明、绿化工程合同等。

被告对上述证据真实性无异议。

被告辩称：原告起诉与事实不符。

一、原告违法转包，绿化工程合同应认定无效。

本案涉案工程项目名称为“葫芦岛市塔山烈士陵园纪念性空间绿化工程”是政府采购项目，采购方式为“竞争性谈判”，对谈判单位资格要求是“城市园林绿化企业三级（含以上级）资质的法人单位”。原告作为符合资质条件的供应商参与了竞争性谈判，并最终以816000.00元的价格中标，按政府采购文件要求，原告在递交谈判文件时出具了《承诺书》，承诺整体工程不转包，关键工程不分包，严格履行施工合同，然而原告中标后将工程转包给***、谷宝谊父子实际施工，违背了承诺。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，该绿化合同应认定无效，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

二、原告一系列违约行为是导致涉案工程结算审核及审计延期的根本原因，应由其自行承担不利后果。

1、涉案工程项目要求的工期是2014年4月25日至2014年6月30日，但是原告实际申请验收的时间是2015年7月6日，相关部门出具验收的时间是2015年7月8日，并且意见书在“存在问题和改进意见”一档中特别标注了“完善变更手续及苗木验收手续”，足以说明原告违约拖延工期超过一年。

2、工程完工后，原被告双方在围墙排水沟价格、回填种植土量、2000棵杨树死亡认定方面存在严重分歧，其中：围墙排水沟建设为标外工程，没有按规定办理政府采购手续，价格也有争议；回填土工程量，原告一直未能提供种植前和种植后标高以便测量；原告种植的2000株银中杨几乎全部死亡，后来补种的小成黑杨也大部分死亡，原告作为具有专业资质的绿化工程公司，没有尽到应有的技术分析和养护职责，答辩人认为正是违法转包给不具备资质的实际施工人，才导致这一后果的发生，原告应付全部责任；对于原告没有按程序和有关规定办理合同变更或签订现场工程量认定手续，导致双方争议较大无法正常结算。

3、涉案工程为政府采购项目，根据《葫芦岛市政府投资建设项目预（结）绝算管理办法》（葫政发【2015】16号文件印发）相关规定要求，该项目须经过财政和审计部门双审计，原告作为施工单位应根据第九条、第十九条等规定配合提交工程竣工图、经审批的设计变更及现场签证、工程结算书及汇总表等必要材料，然而原告一直未能及时提供，答辩人的下属单位葫芦岛市塔山阻击战革命烈士陵园管理处作为该工程的施工监督方，曾于2016年11月28日代表答辩人向原告发函，要求其积极配合工程结算，在5个工作日内上报相关材料，以便审核，并告知逾期不报，后果自负，但原告方直到2017年9月28日才报送了完整的工程计算书，而工程签证单于2018年1月4日补签，足以说明，工程无法结算付款是原告造成的。

4、涉案工程最终的《工程（结）算审核书》形成的时间是2018年1月22日，答辩人、原告、辽宁经纬工程管理有限公司及葫芦岛市国家建设项目审计中心均盖章确认。该审核书显示，原告报审的金额为1313999.28元，减审金额92938.31元，审定金额1221060.97元。能够说明两个事实，一是原告虚高报价；二是原告增加工程量达405060.97元，增量额高达49.6%。根据政府采购法、政府采购文件相关规定，增量部分未履行相应政府采购手续，无法申请政府财政拨款，后果应由原告负担。

5、对于中标合同约定的81.6万元工程款中未付的余款32.64万元，原告于2018年12月6日才给答辩人出具增值税发票，答辩人已经向市财政局审批，市财政局已经审核批准，但是原告却拒绝领取款项，称要与增量部分一起通过诉讼解决。

综上，答辩人认为，原告应对其违法转包行为和严重违约行为承担责任，合同应认定无效，其非法所得应当收缴，答辩人没有过错，不应承担任何责任。

被告为证明自己的主张，提供了如下证据：

1、政府采购文件。2、谈判文件（摘要）。3、验收申请书及履约验收意见书。4、葫政发【2015】16号文件。5、关于塔山烈士陵园结算绿化工程款函。6、工程结算审核书（含审核书、工程签证单、绿化工程合同）。7、发票三张。8、民事起诉状副本一份。

原告对上述证据真实性无异议。

认定事实如下：本案涉案工程项目名称为“葫芦岛市塔山烈士陵园纪念性空间绿化工程”是政府采购项目，采购方式为“竞争性谈判”，对谈判单位资格要求是“城市园林绿化企业三级（含以上级）资质的法人单位”。原告葫芦岛市金岛绿化工程有限公司作为符合资质条件的供应商参与了竞争性谈判，并于2014年4月25日最终以816000.00元的价格中标。2014年4月23日葫芦岛市民政局作为发包方（甲方），葫芦岛市金岛绿化工程有限公司作为承包方（乙方）签订了《绿化工程》合同一份。合同基本内容为：一、工程地点：塔山烈士陵园。二、工程造价：816000.00元。三、工期：2014年4月25日开工，6月30日前完工。四开工准备。五、工程款支付：合同签订后7个工作日内甲方支付合同价款的40%；施工中期支付20%工程款，工程初检合格后7个工作日支付15%工程款；养护期满复检合格后7个工作日付清尾款。六、工程质量。七、养护管理和质量要求。八、违约金；无甲方延迟给付工程款的违约责任条款。九、合同的生效与终止。十、合同份数。合同签名盖章处乙方为葫芦岛金岛绿化工程有限公司合同专用章，法定代表人处为谷勇名章，委托代理人处为谷宝谊签字。合同签订后原告方派人进场进行施工并递交项目管理、技术负责人简历表（名单中无被告所称的谷宝谊）。施工过程中被告给付原告两笔给付工程款489600.00万元（2014年5月24日给付32.64万元，2014年6月30给付16.32万元）。原告按规定完成了合同约定的工程内容，其中所栽种的杨树2000株全部死亡（施工监督方被告下属单位葫芦岛市塔山阻击战革命烈士陵园管理处出具书面证明一份，杨树死亡原因不归责于原告），经双方协商原告补种了其他树种,并经验收合格。除合同外工程量，原告还建设了在施工中临时增加的合同外大量配套工程。2015年7月6日原告向被告递交验收申请书一份，申请对涉案工程验收，申请人名称处为原告公章，联系方式处：谷宝一及电话号码。相关部门在2015年7月8日出具了验收意见书，在“存在问题和改进意见”一档中标注了“完善变更手续及苗木验收手续”。2016年11月28日葫芦岛市塔山阻击战革命烈士陵园管理处代表被告向原告发的“关于塔山烈士陵园结算绿化工程款的函”，函中明确包括结算包括合同外增量部分。2018年1月22日，原告、被告、辽宁经纬工程管理有限公司及葫芦岛市国家建设项目审计中心联合对涉案工程进行审计核算出具报告，最后审定涉案工程金额为1221060.97元。2018年12月6日原告向被告开具了326400.00元发票，葫芦岛市财政局已审核批准，因增量部分未谈妥，原告未领取上述款项。

另查明，2014年1月至2016年12月间，原告曾经聘用谷宝谊、***二人负责管理涉案工程。

本院认为，原告通过“竞争性谈判”的方式获得“葫芦岛市塔山烈士陵园纪念性空间绿化工程”项目的建设施工权，据此而与被告签订的《绿化工程合同》合法有效。被告仅以原告负责与发包方联系的人员不在项目管理人的名单中为由而认定原告存在转包没有事实依据，对此辩解不予认可。关于合同外增量问题，均是原告在施工监督方即被告下属单位葫芦岛市塔山阻击战革命烈士陵园管理处的监督下施工，整个工程均位于陵园内，原告不可能擅自施工或增加额外工程内容，并且2016年11月28日葫芦岛市塔山阻击战革命烈士陵园管理处代表被告向原告发的“关于塔山烈士陵园结算绿化工程款的函”中明确指出结算包括增项部分，因此应认定合同外的施工项目是被告要求增加的。合同外增量的施工内容也是围绕塔山烈士陵园纪念性空间绿化工程主体工程的附属项目，是整个《绿化工程合同》的一部分，被告应该按照双方签订合同的相应标准支付所有工程款。原告、被告、辽宁经纬工程管理有限公司及葫芦岛市国家建设项目审计中心做出的《工程结算审核书》最后审定的金额为1221060.97元就是被告向原告支付的依据，未给付工程款为731460.97元。被告称涉案工程是政府招标工程，超出部分工程款因未履行相关招标手续，不符合财政拨款规定而应由原告自行承担，政府的财政制度是政府的内部规定，对承包方不具有约束力，更不能成为被告拒绝给付工程款的抗辩理由。被告未及时向原告结清工程款应承担违约责任，虽然合同中未约定被告违约应承担什么责任，但根据公平原则应当承担因违约给原告造成的损失，参照同期银行存款利率计算为宜。涉案工程最迟已于2016年年底前竣工，2018年1月22日结算完毕，现有证据无法查清是原、被告哪方造成结算不能，参考双方签订的《绿化工程合同》中关于工程款给付的方式，再考虑工程确有增量被告需和相关部门沟通汇报等因素，利息起算时间为2018年3月1日。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条、第二百六十九条之规定，判决如下：

被告葫芦岛市民政局于本判决生效后三十个工作日内向原告葫芦岛市金岛绿化工程有限公司支付剩余工程款731460.97元，并支付利息（自2018年3月1日起，以731460.97元为基数，按同期银行存款利率计算，至2018年12月6日之日止。自2018年12月7日起，以391460.97元为基数，按同期银行存款利率计算，至还清之日止）。

如被告未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11115元，由被告葫芦岛市民政局承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省葫芦岛市中级人民法院。

审判长***

人民陪审员*丹

人民陪审员***

二〇一九年三月十二日

书记员*帅