葫芦岛市民政局、葫芦岛市金岛绿化工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

辽宁省葫芦岛市中级人民法院

民事判决书

（2019）辽14民终1225号

上诉人（原审被告）：葫芦岛市民政局，住所地葫芦岛市龙港区海日路19号。

法定代表人：***，该局局长。

委托诉讼代理人：山屹，辽宁山盟律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：葫芦岛市金岛绿化工程有限公司，住所地葫芦岛市连山区渤海街志达开发7-2#-2-西数第三。

法定代表人：谷勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：**，辽宁来源律师事务所律师。

上诉人葫芦岛市民政局因与被上诉人葫芦岛市金岛绿化工程有限公司（以下简称金岛绿化公司）建设工程合同纠纷一案，不服葫芦岛市连山区人民法院（2019）辽1402民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月26日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人葫芦岛市民政局的委托诉讼代理人山屹，被上诉人金岛绿化公司的委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

葫芦岛市民政局上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：1、在《绿化施工合同》第五项“工程款支付”中，没有约定依据审计局的审计结论支付工程款。一审判决没有事实依据，也违反了合同的约定。当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，必须按照约定结算工程价款。在施工合同中未约定以审计机关作出的审计结论为工程款结算依据的，即使有审计结论，也不影响建设单位与承建单位签订的施工合同的效力。2、绿化工程施工中发生的增项部分（回填种植土、换植树木）既没有工程增项来源的依据，也没有工程造价的依据。发包方事后未在工程签证单上签证追认。施工方的工程增项及工程增项款不应得到法院的支持。（1）绿化工程回填土部分。该增项工程没有得到葫芦岛市民政局的同意，是金岛绿化公司利用夜间施工，偷偷运输形成。金岛绿化公司的回填土增项工程是对山坡上的土质加厚行为，属于无用功，与栽树没有任何关系。回填土增项工程的数量及金额没有经过司法鉴定，葫芦岛市民政局对回填土增项及金额不予认可。（2）绿化工程中枯死树木部分。按照合同约定，承包方栽树应该包栽包活，但因施工方技术原因，所种植的树木死亡数量较多。施工方的行为已经构成严重违约。请求将本案发回重审，查清成活树木的数量、质量，进而按成活率支付工程款。3、一审中金岛绿化公司偷换概念，把葫芦岛市民政局对审计局的配合审计行为，视为葫芦岛市民政局认同金岛绿化公司提出的工程价款，明显与事实不符。塔山烈士陵园绿化工程来源于政府投资，依法依规需要市审计局的行政审计监督。在2018年审计局开展审计前，为该局工作，已经离开塔山管理处的***同志在工程签证单上补签了个人的名字，表明当年自己是负责人，同意配合市审计局的审计。***同志签字不代表葫芦岛市民政局认可施工方提出的增项金额。本院庭审中，葫芦岛市民政局增加上诉请求：要求金岛绿化公司赔偿葫芦岛市民政局经济损失，具体为工程延期期间的违约金，计算方法为日千分之一乘以365天，再乘以总工程款数额，按照一年期限计算。葫芦岛市民政局请求二审法院支持上诉请求。

金岛绿化公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。金岛绿化公司与葫芦岛市民政局签订的《绿化施工合同》中约定：“养护期满复检合格后7个工作日内甲方按照审核决算付清工程尾款。”工程款的结算应以审核决算为依据。四家单位签字盖章认可的工程（结）算审核书中的审定金额为1221060.97元，葫芦岛市民政局应立即支付剩余工程款并支付相应的利息。对于工程增项部分，葫芦岛市民政局已向审计部门报送审计，属于该局同意施工。金岛绿化公司完全没有必要，也没有可能偷偷施工获取工程量。在葫芦岛市民政局提交的结算函中，明确指出结算包括增项部分。增项工程是葫芦岛市民政局要求增加的。在工程验收时，树木全部成活。之后，在葫芦岛市民政局的管理下造成树木死亡，原因不能归责于金岛绿化公司。金岛绿化公司在双方协商后，补种的树木已经验收合格。葫芦岛市民政局要求对成活树木进行司法鉴定，没有事实和法律依据。因为案涉工程存在增项部分，竣工时间顺延也属于情理之中。葫芦岛市民政局无权在此次诉讼中主***绿化公司承担违约责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

金岛绿化公司向一审法院起诉请求：1、判令葫芦岛市民政局向金岛绿化公司支付工程款731460.97元，并按照合同约定的日千分之一给付违约金；2、诉讼费用由葫芦岛市民政局承担。

一审法院认定事实：涉案工程项目名称为“葫芦岛市塔山烈士陵园纪念性空间绿化工程”，系政府采购项目，采购方式为“竞争性谈判”，对谈判单位资格要求是“城市园林绿化企业三级（含以上级）资质”。金岛绿化公司作为符合资质条件的供应商参与了竞争性谈判，并于2014年4月25日最终以816000元的价格中标。2014年4月23日，葫芦岛市民政局作为发包方（甲方），金岛绿化公司作为承包方（乙方），双方签订了《绿化工程合同》。该合同基本内容为：一、工程地点：塔山烈士陵园。二、工程造价：816000元。三、工期：2014年4月25日开工，6月30日前完工。四、开工准备。五、工程款支付：合同签订后7个工作日内甲方支付合同价款的40%；施工中期支付20%工程款，工程初检合格后7个工作日支付15%工程款；养护期满复检合格后7个工作日付清尾款。六、工程质量。七、养护管理和质量要求。八、违约金。无甲方延迟给付工程款的违约责任条款。九、合同的生效与终止。十、合同份数。在合同签名盖章处，乙方为葫芦岛金岛绿化工程有限公司合同专用章，法定代表人处为谷勇名章，委托代理人处为谷宝谊签字。上述合同签订后，金岛绿化公司派人进场进行施工并递交项目管理、技术负责人简历表（名单中无葫芦岛市民政局所称的谷宝谊）。施工过程中，葫芦岛市民政局给付金岛绿化公司两笔工程款，合计489600元（2014年5月24日给付326400元，2014年6月30日给付163200万元）。金岛绿化公司按规定完成了合同约定的工程内容，其中所栽种的杨树2000株全部死亡（施工监督方葫芦岛市民政局下属单位葫芦岛市塔山阻击战革命烈士陵园管理处出具书面证明一份，杨树死亡原因不归责于金岛绿化公司）。经双方协商，金岛绿化公司补种了其他树种,并经验收合格。除合同工程量，金岛绿化公司还建设了临时增加的合同外大量配套工程。2015年7月6日，金岛绿化公司向葫芦岛市民政局递交验收申请书一份，申请对涉案工程验收，申请人名称处为金岛绿化公司公章，联系方式处为谷宝谊及电话号码。相关部门在2015年7月8日出具了验收意见书，在“存在问题和改进意见”一档中标注了“完善变更手续及苗木验收手续”。2016年11月28日，葫芦岛市塔山阻击战革命烈士陵园管理处代表葫芦岛市民政局向金岛绿化公司发的“关于塔山烈士陵园结算绿化工程款的函”，函中明确结算包括合同外增量部分。2018年1月22日，双方当事人、辽宁经纬工程管理有限公司及葫芦岛市国家建设项目审计中心联合对涉案工程进行审计核算，出具报告，最后审定涉案工程款金额为1221060.97元。2018年12月6日，金岛绿化公司向葫芦岛市民政局开具了326400元的发票，葫芦岛市财政局已审核批准，因增量部分未谈妥，金岛绿化公司未领取上述款项。另查明，2014年1月至2016年12月间，金岛绿化公司曾经聘用谷宝谊、***二人负责管理涉案工程。

一审法院认为，金岛绿化公司通过“竞争性谈判”的方式获得“葫芦岛市塔山烈士陵园纪念性空间绿化工程”项目的建设施工权，据此与葫芦岛市民政局签订的《绿化工程合同》合法有效。葫芦岛市民政局仅以金岛绿化公司负责与发包方联系的人员不在项目管理人名单中为由主***绿化公司存在转包，没有事实依据，不予认可。关于合同外增量问题，均是金岛绿化公司在施工监督方即葫芦岛市民政局下属单位葫芦岛市塔山阻击战革命烈士陵园管理处的监督下施工，整个工程均位于陵园内，金岛绿化公司不可能擅自施工或增加额外工程内容。2016年11月28日，葫芦岛市塔山阻击战革命烈士陵园管理处代表葫芦岛市民政局向金岛绿化公司发的“关于塔山烈士陵园结算绿化工程款的函”中，明确指出结算包括增项部分。因此，应认定合同外的施工项目是葫芦岛市民政局要求增加的。合同外增量的施工内容也是围绕塔山烈士陵园纪念性空间绿化工程主体工程的附属项目，是整个《绿化工程合同》的一部分。葫芦岛市民政局应该按照双方签订合同的相应标准支付所有工程款。双方当事人、辽宁经纬工程管理有限公司及葫芦岛市国家建设项目审计中心做出的《工程结算审核书》最后审定的金额为1221060.97元，是葫芦岛市民政局向金岛绿化公司支付工程款的依据，未给付工程款为731460.97元。对于葫芦岛市民政局主张涉案工程是政府招标工程，超出约定部分工程款因未履行相关招标手续，不符合财政拨款规定而应由金岛绿化公司自行承担的问题。政府的财政制度是政府内部规定，对承包方不具有约束力，更不能成为葫芦岛市民政局拒绝给付工程款的抗辩理由。葫芦岛市民政局未及时向金岛绿化公司结清工程款应承担违约责任。虽然双方合同中未约定葫芦岛市民政局违约应承担何种责任，但根据公平原则应当承担因违约给金岛绿化公司造成的损失，参照同期银行存款利率计算为宜。涉案工程最迟已于2016年年底前竣工，2018年1月22日结算完毕，现有证据无法查清是哪方造成结算不能。参考双方签订的《绿化工程合同》中关于工程款给付的方式，再考虑工程确有增量，葫芦岛市民政局需和相关部门沟通汇报等因素，利息起算时间为2018年3月1日。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条、第二百六十九条规定，判决：葫芦岛市民政局于判决生效后30个工作日内向金岛绿化公司支付剩余工程款731460.97元，并支付利息（自2018年3月1日起，以731460.97元为基数，按同期银行贷款利率计算，至2018年12月6日之日止。自2018年12月7日起，以405060.97元为基数，按同期银行贷款利率计算，至还清之日止）。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11115元，由葫芦岛市民政局承担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：金岛绿化公司一审提交的《工程签证单》载明：“1、增加合同外内运种植土。陵园的后院乔木种植区回填种植土17310㎡，厚度40cm，人工倒运、平整。2、整理绿化用地19299㎡。”在该工程签证单下方，建设单位处“葫芦岛市塔山阻击战革命烈士陵园管理处”加盖公章，姚文中签字，工程组处***签字，施工单位处金岛绿化公司加盖公章。其他事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，本案二审的争议焦点主要有三项：1、辽宁经纬工程管理有限公司出具的《工程结算审核书》能否作为认定案涉工程款的依据；2、案涉绿化工程施工中发生的增项施工部分（回填种植土、换植树木）应如何认定；3、金岛绿化公司是否存在工期延误违约，应如何处理。

对于第一争议焦点。本案双方当事人虽然在《绿化工程合同》中约定了分期支付工程款，但该分期支付只涉及40%的预付款、20%的施工中期工程款和初检合格后7个工作日内支付的15%的工程款。对于剩余工程尾款，双方约定“养护期满复检合格后的7个工作日内甲方按审核决算付清工程尾款。”案涉绿化工程施工完毕后，葫芦岛市民政局与金岛绿化公司对于工程量及工程尾款数额发生了争议。此时，葫芦岛市审计局委托辽宁经纬工程管理有限公司对案涉工程量进行审核，并出具了《工程结算审核书》。该工程结算审核行为符合葫芦岛市民政局与金岛绿化公司双方《绿化工程合同》的约定。在《工程结算审核书》作出后，葫芦岛市民政局、金岛绿化公司、辽宁经纬工程管理有限公司、葫芦岛市国家建设项目审计中心分别在该工程结算审核书上签字、盖章。葫芦岛市民政局在《工程结算审核书》中的盖章行为应视为其对该审核书的确认与认可。

对于第二争议焦点。葫芦岛市塔山阻击战革命烈士陵园管理处及姚文中代表葫芦岛市民政局在金岛绿化公司提交的《工程签证单》中盖章、签字，视为对金岛绿化公司回填种植土增项施工工程的认可。姚文中系《绿化工程合同》中葫芦岛市民政局一方的委托代理人，葫芦岛市塔山阻击战革命烈士陵园管理处为葫芦岛市民政局的下属单位且为案涉工程的监督方、受益方。姚文中和葫芦岛市塔山阻击战革命烈士陵园管理处有权代表葫芦岛市民政局对金岛绿化公司的增项施工进行确认。退一步来说，即使上述《工程签证单》在案涉工程施工结束后作出，也应视为葫芦岛市民政局对于该增项工程的追认。2016年11月28日，葫芦岛市塔山阻击战革命烈士陵园管理处代表葫芦岛市民政局向金岛绿化公司发了“关于塔山烈士陵园结算绿化工程款的函”，其中明确指出结算包括增项部分。此节亦印证了葫芦岛市民政局对金岛绿化公司发生增项工程的认可。对于金岛绿化公司换植树木问题。依据2019年3月5日一审法院对葫芦岛市塔山阻击战革命烈士陵园管理处办公室主任**的询问笔录，金岛绿化公司栽植的2000颗杨树死亡后，该公司又补种了2000颗，且全部成活，通过了验收。即使经过验收之后又发生了部分树木死亡，也应为葫芦岛市塔山阻击战革命烈士陵园管理处的管理不善所致，与金岛绿化公司无关。在辽宁经纬工程管理有限公司出具的《工程结算审核书》中，也是按照2000株杨树的工程量核算案涉工程款。

对于第三争议焦点。涉案绿化工程合同约定的工期是2014年4月25日至2014年6月30日，金岛绿化公司申请验收的时间是2015年7月6日，相关部门出具验收结论的时间是2015年7月8日。双方当事人在《绿化工程合同》中约定：“养护期满复检合格后的7个工作日内甲方按审核决算付清工程尾款”，“在栽植完工后，要养护苗木12个月……养护期满复检合格后，乙方将工程完好移交给甲方。”因葫芦岛市民政局与金岛绿化公司在《绿化工程合同》中约定了一年的树木养护期，金岛绿化公司未发生葫芦岛市民政局主张的一年工期延误问题。此外，案涉绿化工程中存在增量施工及换植树木问题，工期适当顺延亦应属合理。葫芦岛市民政局在本案一审中未提出反诉，其要求金岛绿化公司赔偿工期延误的经济损失，缺乏事实和法律依据，无法支持。

综上所述，葫芦岛市民政局的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11115元，由葫芦岛市民政局负担。

本判决为终审判决。

审判长陈瞳

审判员***

审判员朱丹

二〇一九年六月二十七日

法官助理***

书记员***

本判决书援引的相关法律条款：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……”