某某、某某建设工程分包合同纠纷二审民事裁定书

河北省保定市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）冀06民终3963号

上诉人（原审原告）：***，男，1973年2月18日出生，汉族，北京天翔鸿泰商贸有限公司职工，住四川省泸县。

委托诉讼代理人：林国军，男，1965年9月14日出生，汉族，北京天翔鸿泰商贸有限公司职工，住北京市通州区。系上诉人***的单位推荐的公民。

上诉人（原审被告）：***，男，1973年12月16日出生，汉族，住河北省定兴县，现送达地址衡水市安平县博雅便利店。

委托诉讼代理人：张伟，河北明宇律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河北强力建筑集团有限公司，住所地定兴县国道北大街192号。

法定代表人：张广田，执行董事。

委托诉讼代理人：孙艳颖，该公司法律顾问。

上诉人***、上诉人***与被上诉人河北强力建筑集团有限公司（以下简称强力公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省定兴县人民法院（2018）冀0626民初878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求二审法院撤销定兴县人民法院于2018年9月7日作出的（2018）冀0626民初878号民事判决书，发回定兴县人民法院重审。事实及理由：一、被上诉人强力公司对于自己的主张未进行有效的举证。一审庭审中，被上诉人强力公司陈述，其未直接参与涉案工程的施工总承包活动，而是由第三人恒源房地产开发有限公司借用强力公司的资质实施了涉案工程的施工活动。对于上述说明，强力公司并未提供证据予以证明，故强力公司单方陈述不具证明力。二、一审法院未依职权追加恒源房地产开发有限公司参与诉讼。基于恒源公司、强力公司、***三方就涉案工程施工总承包所存在的关系不明，一审法院应当依据法定职权，追加恒源公司作为本案诉讼当事人参与诉讼。诉讼程序中，徐涛兵的代理人林国军曾和审判法官电话联系，要求法庭追加恒源公司作为当事人参与诉讼以查明事实，但是审判法官置之不理。三、一审法院判决认定事实不清，并且未依据民事诉讼证据规则进行判决，损害了上诉人***的诉讼权利。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定。如果***与河北强力公司之间存在挂靠关系，河北强力公司、***双方应该共同对***承担法律责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，如果恒源公司、强力公司双方或单方对***发包了涉案工程，恒源公司、强力公司应该在欠付***工程款范围之内对***承担法律责任。***以强力公司名义从事涉案工程施工，***并不掌握证据。恒源公司、强力公司、***三方基于涉案工程所存在的关系，由三方掌握证据，***不可能掌握证据。庭审中，强力公司陈述恒源公司借用其资质从事了涉案工程。以逃避责任。基于恒源公司或者强力公司与***之间的关系，强力公司、***双方均未当庭陈述，更没有提供证据证明。一审庭审中，法庭并未要求强力公司、***双方陈述恒源公司或者强力公司与***之间的关系，更没有要求强力公司、***双方提供证据证实恒源公司或者强力公司与***之间的关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条，一方持有证据拒不提供，应当依据对方的主张进行判决。在强力公司、***双方掌据证据均拒绝提供证据证明恒源公司、强力公司、***三方就涉案工程所存在关系的情况下，一审法院应该根据***的诉讼主张判决。一审法院的判决，庇护了强力公司应该依法承担的举证义务，遗漏了必要的诉讼当事人恒源公司，损害了***的诉讼权利。据此，二审法院应该作出裁定，撤销一审法院的判决发回重审，或者依法改判强力公司、***双方共同对***承担民事法律责任。

***答辩称：以我方的上诉状内容为准。

***上诉请求：1、请求二审法院撤销河北省定兴县人民法院作出的（2018）冀0626民初878号民事判决书，依法改判驳回***要求给付欠款的诉讼请求或者发还重审。2、上诉费用由被上诉人负担。事实与理由：上诉人与被上诉人建设工程分包合同纠纷一案，河北省定兴县人民法院作出的（2018）冀0626民初878号民事判决书，判决上诉人给付被上诉人欠款235500元及利息，上诉人不服该判决，理由如下：一、一审认定事实不清。首先一审法院并没有查清事实，因为我方实际支付600.894万元，工程款共计586.6365万元，由此计算的下欠金额为471365元不对，上诉人已经超出工程款142575元，另外我方还支出了租赁站费用，还没有加入，计算书是双方确认的，对我方多支付的款项保留主张的权利，我们在一审时已经提交证据，但是一审法院没有核实就直接予以否认，所以认定事实不清。二、我们应该以实际的欠款数额作为定案的依据，因为所有打的欠条和还款计划都是在依据计算结果上做出的，如果计算错误了，那么欠条就成了无源之水，无本之木，就没有任何依据了。综上，请求二审法院查清事实，依法改判驳回***要求给付欠款的诉讼请求或者发还重审.

***答辩称：***和张海涛已经向***出具了欠条和还款承诺书，***的反悔是不能成立的，也是无效的，***已经出具欠条和还款承诺已经好几年，丧失了撤销的一年有效期。

强力公司对二上诉人的上诉理由，答辩称：我公司与***之间没有委托关系，与原告***之间没有合同关系，***与***之间的关系与我公司无关，而且***个人向***出具欠条上既没有强力公司印章，也没有强力公司授权代表的签名，是***个人的行为；所以***的诉讼请求没有事实和法律依据。

***向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令二被告连带向原告支付劳务费235500元；2.请求判令二被告按照中国人民银行同期贷款利率连带向原告支付欠付劳务费利息损失（核算利息的本金为235500元，计息期间从2014年l1月10日开始，截止于被告向原告或人民法院实际交付235500元案款之日）；3.请求判令被告承担诉讼费用。

一审法院认定事实：原告诉称，被告强力公司在承建恒源御景住宅小区施工总承包期间（工程地点位于定兴县医院对面），***、张海涛合伙代表被告强力公司于2013年3月份向原告***发包了该项目26#、27#的主体、外墙装修、内部粗装修劳务施工，当时未签订正式施工合同。涉案工程于2014年9月份竣工。经结算，***、张海涛应该支付原告劳务费471000元。2014年11月9日，***、张海涛向原告出具还款计划，承诺于2016年6月和9月分两次付清。2015年9月11日，***、张海涛向原告出具欠条，证实欠原告劳务费471000元。后原告经与张海涛协商，张海涛承担了上述欠款的一半即235500元，另外一半即235500元由原告向***讨要。原告认为，涉案工程总承包商为强力公司，该公司委托***、张海涛实施了涉案工程分包活动，强力公司应该与***连带偿还原告劳务费235500元及利息损失。被告***辩称，原被告2014计算书第九项539.5万元有误，实际被告支付600.894万元，由此计算的下欠金额471365也不对，被告已超出工程款5866365元支付142575元，对被告方多支付的款项被告保留主张权利，应驳回原告的诉讼请求。被告强力公司辩称，我司与***、张海涛没有委托关系，也与原告没有合同关系，曹与徐的行为与我司无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，法院认定如下：恒源房地产开发公司以被告强力公司名义承建恒源御景住宅小区的26#、27#楼时，分包人***、张海涛于2013年3月份向原告***发包了该项目26#、27#的主体、外墙装修、内部粗装修劳务施工，当时未签订正式施工合同。涉案工程于2014年9月份竣工。经结算，***、张海涛应该支付原告劳务费471000元。2014年11月9日，***、张海涛向原告出具还款计划，承诺于2016年6月和9月分两次付清。2015年9月11日，***、张海涛向原告出具欠条，证实欠原告劳务费471000元。后原告经与张海涛协商，张海涛承担了上述欠款的一半即235500元，另外一半即235500元由原告向***讨要。被告***称对其多支付给原告的款项保留主张权利，应驳回原告诉讼请求，但未能提供足够的证据予以证实。以上事实，有原告提交的欠条、还款计划，被告提交的工资表2份、收条9张、计算书和各方当事人的陈述证实。

一审法院认为，被告***欠原告劳务费235500元，事实清楚，证据确实充分，被告***应该及时给付原告；被告强力公司与原告没有合同关系，不应承担责任；因为原告和***、张海涛在欠条中约定2016年还请欠款，所以原告主张支付欠付劳务费利息损失计息期间应从2017年1月1日开始，截止于被告***将欠款235500元付清之日。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条的规定，判决如下：一、被告***于本判决生效之日起10日内给付原告***欠款235500元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2017年1月1日开始，至被告***将欠款235500元全部付清之日）；二、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4833元，由被告***负担。

本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人***提交以下证据：1、由强力公司、***出具的证明一份；证明强力公司承建的恒源小区26、27号楼工程。2、***的承诺书；证实***履行了强力公司的职务行为。强力公司对证据质证意见：强力公司出具的证明是复印件，对证据的真实性有异议，加盖强力公司印章的同时有***的签名，双方没有关系。***质证意见：对证据的事实认可。

本院认为，上诉人***诉求工程欠款的依据为上诉人***和案外人张海涛于2015年9月11日共同出具的数额为471000元的欠条。上诉人***主张欠条中的另二分之一数额已与案外人张海涛达成一致偿还意见，上诉人***不认可***的该主张意见，***对其该主张意见未提交相关证据。原审审理中，上诉人***提交9张收款条，主张根据支付的凭据已向***支付了工程款共计5908940元，该数额已超出了应向***支付的工程总价款5866365元；原因为其与案外人张海涛各自保存着工程款的账，在出具欠条时没有及时在一起核算；上诉人***并主张在出具欠条后，因发现核算数额错误，并与***达成了相互不再欠款的口头意见。上诉人***对***的上述意见不认可，并对***提交的收款条中的个别收条非本人所签收而不认可。审理中，案外人张海涛未参与诉讼中，也未能对工程欠款的事实作出任何意见。针对上述事实，案外人张海涛作为共同出具欠条的一方，应为必要参加诉讼的当事人而参与诉讼中，故本案诉讼主体缺失。另，上诉人***主张原审法院审理程序违法的原因，为未追加恒源房地产开发有限公司参与本案诉讼。在原审法院审理过程中，上诉人***未提交并主张追加恒源房地产开发有限公司为本案当事人的申请。综合上述事实，本案缺少必要诉讼主体，原审原告可据事实另行主张。原审法院作出认定判决不当，本院予以纠正。本院认为驳回原审原告，即上诉人***的起诉，更为妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：

一、撤销河北省定兴县人民法院（2018）冀0626民初878号民事判决；

二、驳回上诉人***的起诉。

一审案件受理费4833元，退还上诉人***（原审原告）；上诉人***预交的二审案件受理费4833元，上诉人***预交的二审案件受理费4833元，均予以退还。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　刘克伟

审 判 员　刘　娟

审 判 员　王明生

二〇一九年九月五日

法官助理　史广昌

书 记 员　卢灏辰