***、安徽省恒和建筑涂装有限责任公司劳动争议二审民事判决书

安徽省芜湖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖02民终469号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，住安徽省凤阳县。

委托诉讼代理人：李国峰，安徽明都律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：安徽省恒和建筑涂装有限责任公司，住所地安徽省芜湖市弋江区中央城1#楼601室。

法定代表人：江涛，总经理。

委托诉讼代理人：李晏，安徽银佳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：汪浩翔，安徽银佳律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人安徽省恒和建筑涂装有限责任公司（下称恒和公司）劳动争议一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院（2019）皖0203民初5611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求:撤销一审判决，依法改判确认上诉人与被上诉人之间成立事实劳动关系。事实和理由:原审法院认为:“被告***为原告在合肥芜湖承包的外墙粉刷工程提供劳务,期间原告按被告实际务工时间按日计酬,工程完工原告则不再向被告支付任何报酬,故双方之间用工关系缺乏稳定性和持续性,被告在为原告提供劳务期间,双方之间不存在严格的隶属关系和人身依附关系,结合上述事实,本院认为,被告之间不符合劳动关系所要求的用人单位与劳动者之间的权利义务的特点,故双方之间不成立事实劳动关系。”首先，原审法院将被告***为原告在合肥芜湖承包的外墙粉刷工程工作定性为提供劳务,是明显带有法官的主观认识,具有明显的倾向性。其次，原审法院的认为,明显违背劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发(2005)12号)的规定,该规定第一条明确：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。一审法院以“双方之间用工关系缺乏稳定性和持续性,被告在为原告提供劳务期间,双方之间不存在严格的隶属关系和人身依附关系”作为认定劳动关系成立的理由,没有法律依据。第三，原审法院称“被告也无证据证明双方存在建立长期稳定劳动关系的合意”。一审法院让被告承担证明劳动关系的举证责任,却忘记了在劳动关系中,劳动者是弱者,是否签订劳动合同不是劳动者说了算的,劳动法规定了,与劳动者签订劳动合同,那是用人单位的责任。用人单位也没有证据证明其与劳动者签订了劳务合同。综上,上诉人认为一审判决没有事实和法律依据,请求二审法院依法改判。

恒和公司辩称，一审法院判决正确，应当予以维持。上诉人为被上诉人提供临时性的、非固定性的劳务，双方形成的是平等民事主体之间的劳务雇佣关系，而非劳动关系。

恒和公司向一审法院起诉请求:1.确认该公司与***之间不存在劳动关系；2.诉讼费由***承担。

一审法院查明：***曾于2018年底在恒和公司承建的合肥国际学校工地从事外墙粉刷。经恒和公司员工胡某冬邀请，***于2019年5月1日至该公司承建的伟星芜湖院子工地，仍从事外墙粉刷。恒和公司与***口头约定按大工每日300元计算报酬，干一天算一天报酬。恒和公司按照项目要求为施工人员投保了不记名的意外险。2019年5月22日，***在工地上施工时，不慎坠落，致右腿受伤。当日***被送往芜湖市第二人民医院救治，后在芜湖市弋矶山医院施行了手术。***住院期间的医药费由恒和公司支付，***出院后恒和公司向其支付了工资5500元。***出院后向鸠江区仲裁委申请劳动仲裁，请求裁决确认***与恒和公司之间存在事实劳动关系。2019年10月14日，鸠江区仲裁委作出（2019）鸠劳人仲字第317号仲裁裁决书：确认***与恒和公司从2019年5月起存在事实劳动关系。恒和公司对该裁决不服，诉至成讼，要求判如所请。

一审法院认为：***为恒和公司在合肥、芜湖承包的外墙粉刷工程提供劳务，期间恒和公司按***实际务工时间按日计酬，工程完工恒和公司则不再向***支付任何报酬，故双方之间用工关系缺乏稳定性和持续性。***在为恒和公司提供劳务期间，双方之间不存在严格的隶属关系和人身依附关系，恒和公司也无证据证明双方存在建立长期稳定劳动关系的合意。结合上述事实，该院认为双方之间不符合劳动关系所要求的用人单位与劳动者之间权利义务的特点，故双方之间不成立事实劳动关系。恒和公司诉请确认双方不构成劳动关系，该院依法予以支持。综上，该院根据《中华人民共和国劳动法》第二条第一款、第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：安徽省恒和建筑涂装有限责任公司与***之间不构成事实劳动关系。案件受理费减半收取5元，由***负担。

当事人在二审均未提交新证据。

本院二审查明的事实同一审认定的事实。

本院认为：***为恒和公司在合肥、芜湖承包的外墙粉刷工程提供劳务，***仅能证明恒和公司在其提供劳务期间按日向其计付报酬，工程完工后恒和公司则不再向***支付任何报酬，故双方并未形成长期、稳定的管理和被管理的关系。故一审判决依据相关法律规定认定双方之间不符合劳动关系所要求的用人单位与劳动者之间权利义务的特点，双方之间不成立事实劳动关系，并无不当。***的上诉请求不能成立，本院不予支持。

综上，一审判决并无不当，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王利民

审判员　　王桂珍

审判员　　鲍　迪

二〇二〇年四月七日

书记员　　李　璇

附：本案适用法律条款

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。