湖北天洋机电工程有限公司、宜城新天地置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省襄阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂06民终792号

上诉人（原审原告）：湖北天洋机电工程有限公司。住所地：襄阳市樊城区。

法定代表人：黄蔚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周睿，湖北真武律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：宜城新天地置业有限公司。住所地：宜城市。

法定代表人：叶方雄，该公司董事长。

上诉人（原审被告）：叶方雄，男，汉族，1974年12月23日出生，住宜城市。

共同委托诉讼代理人：李晓华，宜城新天地置业有限公司员工。

共同委托诉讼代理人：王远芳，湖北崇法律师事务所律师。

上诉人湖北天洋机电工程有限公司（以下简称天洋公司）因与上诉人宜城新天地置业有限公司（以下简称新天地公司）、叶方雄建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省宜城市人民法院（2017）鄂0684民初2863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天洋公司的委托诉讼代理人周睿，上诉人新天地公司和叶方雄的共同委托诉讼代理人李晓华、王远芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天洋公司上诉请求：撤销原判第一项，改判逾期应付款违约金从2015年1月1日起至付清之日止，按年利率24%计算；由被上诉人承担上诉人应付律师费109818元；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案全部工程竣工验收合格时间为2014年12月30日，工程竣工验收后，上诉人自2015年开始催促被上诉人按照合同约定支付工程款并尽快办理竣工结算，被上诉人以各种理由推诿，直至2017年7月25日才做出工程结算。从结算表可以看出合同约定的工程总价款均得到双方确认。本工程并不复杂，不存在被上诉人不清楚应付款数额是多少而无法计付违约金的可能。故上诉人请求按照合同约定分段计付违约金并无不当。

新天地公司上诉请求：改判上诉人少支付被上诉人工程欠款50000元，改判上诉人不予承担逾期付款违约金，本案一、二审诉讼费用由双方合理分担。事实和理由：原审遗漏了上诉人于2017年8月23日支付被上诉人50000元的工程款，导致确认上诉人已支付工程款总金额少计算50000元。原审判决上诉人支付被上诉人逾期付款违约金按年利率24%计算，显失公平。上诉人虽未按约定支付工程款，是因被上诉人违约在先。被上诉人安装的中央空调存在严重质量问题，被上诉人尚有4110000元发票未提供。

天洋公司辩称，150000元我们认可收到，应当以先息后本的方式扣减。违约金部分我们认为上诉人的上诉理由不能成立。上诉人没有证据证明空调质量有问题，合同没有约定发票是不支付工程款的理由。

天洋公司一审诉讼请求：1.新天地公司向天洋公司支付工程款2037042元及违约金（按照未付金额为基数，按月息2分标准计算，截止2017年8月违约金为1464210元）。2、叶方雄对上述款项承担连带清偿责任。3、诉讼费、保全费、律师费109818元由二被告承担。

一审法院认定：2013年8月7日，天洋公司与新天地公司签了《新天地商业广场中央空调工程施工合同》，约定工程内容为中央空调及一至三层新风系统设备及其管线，附属设备的采购、安装、调试；工程价款4915000元；整体工程安装完毕调试合格，应支付合同约定的工程款总额的65%，验收合格后一年内支付工程款总额的30%，剩余5%作为质保金两年后支付。同时约定若未按时拨付工程款，应按照拖欠工程款额按每天1‰支付违约金，双方公司的法定代表人为本公司履行本合同提供不可撤销的担保。2014年8月22日，天洋公司与新天地公司又对增加工程量签订了补充协议，约定增加工程价款为380000元，工程款支付方式及违约责任与《新天地商业广场中央空调工程施工合同》一致。2014年9月30日，天洋公司与新天地公司又签订了《武商量贩宜城店中央空调施工合同》，约定工程内容中央空调及一至三层新风系统设备及其管线，附属设备的采购、安装、调试（含设备管线的土建基础），工程价款为1730000元，2014年10月30日前支付工程款200000元，2014年11月30日前支付合同总额的50%，工程安装完毕后，支付工程总款的95%，剩余5%为质保金两年后支付，双方公司的法定代表人为本公司履行本合同提供不可撤销的担保。合同签订后，天洋公司按协议约定履行了施工义务。2014年12月30日，宜城新天地广场中央空调和宜城新天地武商量贩店空调工程竣工，新天地公司也对工程质量进行验收并确定为合格。2017年7月25日，天洋公司与新天地公司通过对建设工程进行结算，确定工程款总额为6400000元。扣除新天地公司已支付的工程款4368496元（通过银行系统支付的19笔4362958元＋电费5538元），下欠工程款2031504元。由于新天地公司未按合同约定支付工程款，导致纠纷发生。

一审法院认为，天洋公司是具有承建安装中央空调设备资质的公司，其在经营范围内与新天地公司签订的中央空调设备安装工程施工合同，是双方真实意思表示，且合同内容不违反法律规定，属有效合同，双方应当自觉遵守。天洋公司履行了合同约定的义务，且经新天地公司验收确定为合格，通过结算也确定了工程总额，新天地公司就应当按合同约定支付工程款，其不支付工程款的行为，属违约行为，应当承担违约责任。故天洋公司要求新天地公司支付工程款的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。天洋公司要求新天地公司支付逾期付款违约金的诉讼请求。由于双方在合同上对逾期付款违约金有明确的约定，新天地公司应当支付。但是双方约定的违约金的计算标准是欠款额的1‰/每天，该标准超过了法律规定，一审法院核准为按年利率24%计算。天洋公司提出分段计算违约金，由于其确定的付款时间不能确定，且双方在2017年7月25日才进行工程结算确定工程总额，将此时确定为违约金计算日为宜。故天洋公司提出的超过部分不予支持。天洋公司要求新天地公司支付律师代理费109818元的诉讼请求。由于天洋公司没有提出证据证明其公司支付了律师代理费的事实存在，故一审法院对此项主张不予支持。新天地公司提出的其按天洋公司的授权，将1500000元汇到科瑞达公司的账上，该款应从应付工程款中扣减的主张。由于新天地公司没有证据证明天洋公司授权的事实存在，且天洋公司对此又不予以追认，故一审法院对新天地公司的此项主张不予以支持。新天地公司提出其没有按约定支付工程款的事实存在，但是该行为不属违约行为。因为天洋公司安装的中央空调有质量问题，并举出了“宜城新天地之家”微信群聊天记录截屏图、宜城时代之星商业管理有限公司出具的《宜城新天地商业广场空调存在的问题》报告、新天地公司与宜城时代之星商业管理有限公司签订的《委托营运合同》等证据加以证明。但是这些证据并不能证明是中央空调的什么部件存在怎样的质量问题，仅凭此证据难以证明中央空调存在质量问题。故新天地公司提出的其不存在违约行为的主张，无事实依据，一审法院不予支持。天洋公司要求叶方雄对新天地公司的债务承担连带清偿责任的诉讼请求。由于天洋公司与新天地公司签订的施工合同上明确约定，双方公司的法定代表人对本公司履行本合同提供不可撤销的担保，所以天洋公司的此项请求，符合法律规定，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第四十二规定，判决：一、宜城新天地置业有限公司在本判决生效后十日内支付给湖北天洋机电工程有限公司工程款2031504元及逾期付款违约金（从2017年7月25日起至付清之日止，按年利率24%计算）。二、叶方雄对宜城新天地置业有限公司的上述债务承担连带清偿责任。其在履行保证责任后有权向宜城新天地置业有限公司追偿。三、驳回湖北天洋机电工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35688元，减半收取为17844元，保全费5000元，合计22844元，由湖北天洋机电工程有限公司负担339元，宜城新天地置业有限公司负担22505元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院审理查明，一审法院认定事实属实，本院依法予以确认。

另查明，新天地公司于2017年8月23日、2017年12月27日分别向天洋公司支付工程款50000元、100000元。

本院认为，上诉人天洋公司与上诉人新天地公司于2017年7月25日对本案建设工程进行结算，确定结算价为6459348.65元，并经双方协商，最终按6400000元结算。在该结算表中，上诉人天洋公司并未提及上诉人新天地公司自结算日之前的逾期付款违约金。上诉人天洋公司主张增加自2015年至2017年7月25日按年利率24%计算的逾期付款违约金，本院不予支持。在双方进行工程结算，欠款数额已经明确的情况下，上诉人新天地公司仍未及时向上诉人天洋公司支付下欠工程款，应当按照合同约定支付相应逾期付款利息。上诉人新天地公司称工程质量存在严重问题，但未提交充分证据予以证明；上诉人新天地公司称上诉人天洋公司尚有发票未提供，但是否提供发票不能成为上诉人新天地公司拒付所欠工程款的合法理由。故上诉人新天地公司主张不承担逾期付款违约金，本院不予支持。本案庭审中，上诉人新天地公司称于2017年8月23日、2017年12月27日向上诉人天洋公司支付工程款150000元，上诉人天洋公司予以认可。故在上诉人新天地公司支付上诉人天洋公司的工程款中，应当予以扣减。上述2017年12月27日100000元，虽在一审判决书作出并送达之后支付，为减少讼累，该支付的款项，本案一并处理。上诉人天洋公司主张上述2017年8月25日、2017年12月27日支付的150000元，应当按照先息后本的原则进行扣减，本院不予支持。

综上所述，天洋公司的上诉请求不能成立，不予支持；新天地公司上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持湖北省宜城市人民法院（2017）鄂0684民初2863号民事判决第二、三项，即“二、叶方雄对宜城新天地置业有限公司的上述债务承担连带清偿责任。其在履行保证责任后有权向宜城新天地置业有限公司追偿。三、驳回湖北天洋机电工程有限公司的其他诉讼请求”；

二、变更湖北省宜城市人民法院（2017）鄂0684民初2863号民事判决第一项为“一、宜城新天地置业有限公司在本判决生效后十日内支付给湖北天洋机电工程有限公司工程款1881504元及逾期付款违约金（从2017年7月25日起至付清之日止，按年利率24%计算）”。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费17844元，保全费5000元，合计22844元，由上诉人湖北天洋机电工程有限公司负担1389元、上诉人宜城新天地置业有限公司负担21455元；二审案件受理费21445元，由上诉人湖北天洋机电工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王淑青

审判员　　杨　文

审判员　　陈瑞芳

二〇一八年四月二十日

书记员　　张诗怡