威海市鸿鑫建筑工程有限公司与威海市天新纺织有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省威海市环翠区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁1002民初3423号

原告：威海市鸿鑫建筑工程有限公司（统一社会信用代码91371002699652511H），住所地威海市环翠区望岛工业园内。

法定代表人：孟羽丹，董事长。

委托诉讼代理人：夏清华，山东中立达律师事务所律师。

被告：威海市天新纺织有限公司（统一社会信用代码91371002724973967C），住所地威海市望岛村。

法定代表人：刘新亮，总经理。

委托诉讼代理人：蔡乐，山东荣威律师事务所律师。

原告威海市鸿鑫建筑工程有限公司（以下简称“鸿鑫公司”）与被告威海市天新纺织有限公司（以下简称“天新公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。鸿鑫公司之法定代表人孟羽丹及委托诉讼代理人夏清华、天新公司之委托诉讼代理人蔡乐参加诉讼。本案现已审理终结。

鸿鑫公司向本院提出诉讼请求：支付工程款2646793.5元及利息(以2646793.5元为基数，自2012年3月18日起至付款日止，按银行贷款利率计算)。事实和理由：2011年初，鸿鑫公司、天新公司签订了一份建筑工程施工合同，约定由鸿鑫公司为天新公司建设厂房，面积为4888.5平方米，合同价款定为5200000元，具体以决算为准(实际施工面积远不止该面积)。工程已完工多年，早已交付使用，但一直未决算，天新公司也以未决算为由拖延付款。鸿鑫公司无奈起诉，请求判令天新公司履行付款义务。

天新公司辩称，工程量并非4888.5平方米，应为图纸中的4757平米，具体工程价款以最终结算为准。鸿鑫公司在起诉前已经将决算书送达天新公司，因结算中有多处问题，双方协商未果。因此，天新公司按照法律规定要求鸿鑫公司配合审计后进行结算。关于结算，当时双方口头约定主体工程单价为当时市场价约每平方米700元；甲供材有钢筋830000余元，应当从工程款中予以扣除；截止到2017年9月21日，天新公司已向鸿鑫公司支付工程款3378500元，请法院予以确认；涉案工程款未进行结算，利息计算应自起诉之日起计算。另外，鸿鑫公司未按照合同约定施工建设消防设施等，应履行合同，如未能完成，则相应工程价款应从工程款中予以扣除。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：涉案工程所在的土地位于威海市环翠区内，于2012年1月5日办理了建设用地规划许可证，于2012年4月12日办理了土地使用权证书。

自2010年起，在未取得建设工程规划及施工许可的情况下，天新公司、鸿鑫公司口头约定，由鸿鑫公司为天新公司在上述土地上建设厂房等工程，工程价款以最终决算为准。后，鸿鑫公司进场施工，现涉案工程已交付天新公司使用。

2017年9月21日，双方补签建设工程施工合同一份，该合同约定，发包人天新公司将位于威海市环翠区望岛工业园的厂房发包给承包人鸿鑫公司施工，工程面积4788.5平方米，承包范围为图纸范围内的工程内容，开工日期2011年3月18日，竣工日期2012年3月18日，合同价款520万元整以决算为准；工程执行《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》（2011年价目表即省价土建63元/工日，执行11取费程序，定额工日60元/工日，模板制作摊销按三次），材料价格按实际采购价格计算；质量保修期，屋面防水工程5年，管线工程2年，供热、冷为2个采暖期及供冷期，室外上下水和小区道路等市政公用工程为1年。

庭审中，各方均认可天新公司自2010年至2019年期间每年均向鸿鑫公司支付工程款共计3656241元（包含以物抵顶部分）。

诉讼中，鸿鑫公司申请对涉案工程的造价进行鉴定。本院依法委托威海英华工程咨询有限公司进行鉴定。该公司依据当事人提供的合同、设计图纸及变更签证等相关资料，经过现场实地踏、测量后于2020年11月20日出具鉴定结果：鉴定造价分为三部分，第一、一期厂房部分有施工合同，一期室外配套部分有天新公司相关人员签字，此部分列为无争议造价，无争议部分的鉴定造价为4053127.95元；第二、西山头散水、后院坡房、南附房、西附房、一期厂房大理石地面、楼梯及踢脚铺装（仅施工费41775.18元）、室外院子钢筋绑扎（仅施工费9615.36元）、一期厂房室内动力电缆及配电箱（材料及施工费共计31248.8元）是否是鸿鑫公司施工存在争议，一期厂房瓷砖材料费（18941.9元）是否是鸿鑫公司支付存在争议，因此列为争议造价，争议部分的总鉴定造价为1761288.63元；第三、另外天新公司主张一期厂房部分商砼由天新公司联络价格低于市场价(c30商砼310元/m3，一个标号差额为10元），将天新公司主张的价格与威海市信息咨询价格的差额，此差额造价未计入造价汇总表，造价差额为103263.15元。鸿鑫公司支付鉴定费112600元。庭审中，鸿鑫公司认可上述一期厂房瓷砖材料费18941.90元为甲供材，并同意从工程款中扣除。

对当事人有争议的事实，本院认定如下：

一、关于西山头散水、后院坡房、南附房、西附房工程是否是鸿鑫公司施工。鸿鑫公司提交图纸证据中有天新纺织西山头散水挡土墙、天新纺织后院盖坡房、南辅房、西辅房的相关图纸。涉案鉴定中未显示上述图纸中的工程与现场不一致。天新公司主张并非为鸿鑫公司施工，但未提交图纸、施工合同、付款凭证等相关证据证明系其自行施工或委托第三方进行施工。本院认为，应认定鸿鑫公司对上述工程进行了施工。

二、关于一期厂房大理石地面、楼梯及踢脚铺装（仅施工费41775.18元）是否是鸿鑫公司施工。天新公司主张，其公司直接从强福训处购买50000元大理石（材料款50000元已经支付），并由强福训施工安装，其公司另支付给强福训安装费50000元，强福训出具了收据两张。鸿鑫公司主张，大理石系天新公司自行向强福训购买，但是施工安装确实是鸿鑫公司提供水泥砂浆委托强福训进行，鸿鑫公司因与强福训之间存在其他业务，已经将涉案大理石安装费与其他业务款一并支付给强福训，既然强福训不到庭说明情况并向天新公司出具金额20000元、30000元施工费收据，鸿鑫公司本案中同意不向天新公司主张涉案大理石人工费（含水泥砂浆费），但保留向强福训主张返还相关款项的权利，另行解决。鸿鑫公司同意本案中对上述一期厂房大理石地面、楼梯及踢脚铺装工程款不在本案中处理，本院予以照准。

三、关于室外院子钢筋（仅施工费9615.36元）是否是鸿鑫公司施工。天新公司主张该部分并非为鸿鑫公司施工，但其庭审中提交的自称系鸿鑫公司此前向其提交的决算材料中，天新公司零活的工程决算书中显示，施工单位为鸿鑫公司，其中有钢筋调整费用以及钢筋调直机、切断机、弯曲机的相关机械费，且天新公司未提相关证据证明上述工程系其自行施工或委托第三方进行施工。本院认为，应认定鸿鑫公司对上述工程进行了施工。

四、关于一期厂房室内动力电缆及配电箱（材料及施工费共计31248.8元）中电缆的材料费是否应当从鸿鑫公司的相应工程款中扣除。天新公司抗辩，上述工程人工费及配电箱的材料费同意支付给鸿鑫公司，但电缆材料费是由天新公司支出，不应支付给鸿鑫公司。天新公司提交购买电缆的发票照片打印件三张，总金额49095元，拟证明其自行支付电缆材料费49095元。鸿鑫公司质证认为，对发票的真实性无异议，对证明内容不认可，发票日期不对，上述工程于2010年施工，并于2011投入使用，发票的时间是2012年，且上述31248.8元包含电缆及配电箱材料费、人工费，天新公司提交的发票金额49095元大于31248.8元，明显不是针对上述一期室内工程所使用，应该为室外工程的材料费。本院认为，天新公司未明确上述31248.8元中电缆的材料费数额为多少，其提交的发票照片打印件证据也不足以证明发票中的49095元包含上述31248.8元中的电缆材料费，故对于天新公司的相关抗辩，本院不予支持。

五、关于商砼差价103263.15元是否应计入鸿鑫公司涉案工程款的问题。威海英华工程咨询有限公司按照天新公司主张的商砼价格鉴定了造价，未将该价格低于当时市场价格的差价部分103263.15元计入造价。天新公司主张一期厂房部分商砼由其公司联络，鸿鑫公司可以低于市场价进行购买，但未提供证据予以证明双方有过相关约定。另根据通常习惯，在发包方可以低价购买材料的情况下，为降低成本，通常以甲供材料的方式进行提供，无需由承包方进行购买提供。且威海英华工程咨询有限公司鉴定得出的上述差价也并未有以高出市场价进行计算等不合理情形。本院认为，在天新公司未提供证据证明双方对商砼材料价格有过低于市场价约定的情况下，上述商砼差价103263.15元应计入鸿鑫公司的涉案工程款。

六、鸿鑫公司对涉案工程中的消防工程是否进行施工。天新公司抗辩鸿鑫公司对消防设施未进行施工，但其庭审中提交的自称系鸿鑫公司为决算所提交的决算证据中，有鸿鑫公司委托山东强力消防工程有限公司威海分公司进行相关消防工程施工的相关决算，且天新公司自2010年至2019年近十年的时间里每年均向鸿鑫公司支付工程款，与工程未施工的情形不符。本院认为，应认定鸿鑫公司对涉案工程中的消防工程就行了施工。

本院认为，当事人未提供证据证明涉案工程已经取得建设工程规划许可证，故天新公司、鸿鑫公司之间于2010年形成的建设工程施工合同关系以及于2017年9月21日签订的建设工程施工合同应认定无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。虽然涉案建设工程施工合同无效，但鸿鑫公司就涉案工程进行了施工，工程现已投入使用，故作为合同相对方的天新公司应按照折价补偿原则将鸿鑫公司已经物化添附到工程中的劳务和材料等费用作为工程款返还鸿鑫公司。

天新公司主张双方约定涉案主体工程单价约每平方米700元，未提供证据予以证明，且天新公司与鸿鑫公司2017年9月21日补签的建设工程施工合同中也未有相关约定，故对天新公司的上述抗辩，本院不予采信。涉案鉴定中未有鉴定人员不具有资质、鉴定程序不合法等违法情形，故对涉案鉴定意见，本院予以确认。

根据本院认定的事实，鸿鑫公司的涉案工程款数额应为5856962.65[4053127.95元+（1761288.63元-41775.18元-18941.90元）+103263.15元]，扣除已付的工程款共计3656241元，天新公司还应向鸿鑫公司支付2200721.65元。对鸿鑫公司主张的利息，本院支持自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。

综上所述，对鸿鑫公司诉讼请求中的合理部分，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：

一、威海市天新纺织有限公司于本判决生效后十日内给付威海市鸿鑫建筑工程有限公司工程款2200721.65元；

二、威海市天新纺织有限公司于本判决生效后十日内给付威海市鸿鑫建筑工程有限公司利息（以2200721.65元为基数，自2020年6月9日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付款之日止）；

三、驳回威海市鸿鑫建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13987元、鉴定费112600元，威海市鸿鑫建筑工程有限公司负担21334元，威海市天新纺织有限公司负担105253元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。

审判员　徐　国　建

二〇二一年一月十五日

书记员　王**（代）