江西建工第三建筑有限责任公司与上海体育实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上海市第二中级人民法院

民事判决书

（2018）沪02民终3574号

上诉人(原审被告)：江西建工第三建筑有限责任公司，住所地***南昌市。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：龚杰，上海聚隆律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：上海体育实业有限公司，住所地本市。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：***，上海市汇业律师事务所律师。

上诉人江西建工第三建筑有限责任公司(以下简称“江西三建公司”)因与被上诉人上海体育实业有限公司(以下简称“体育公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2017)沪0101民初25328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人江西三建公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉请。事实与理由：第一，一审法院程序违法。2013年7月10日，上诉人、被上诉人以联合体的名义与上海市黄浦区体育局就涉案工程施工签订《工程施工合同》，该合同约定，在合同履行过程中发生的争议由上海仲裁委员会仲裁。同年9月11日，在上述合同的基础上，上诉人与被上诉人签订了《卢湾体育场跑道修缮施工合同》，将涉案工程中的塑胶跑道翻新工程的施工交由被上诉人施工。由于本案的基本法律事实是《工程施工合同》，故本案应当交由上海仲裁委员会仲裁，一审法院无管辖权。第二，一审法院认定事实错误，适用法律不当。上诉人与被上诉人联合体共同指派**作为涉案工程驻工地代表负责合同履行。据此，上诉人认为，**既为涉案工程的实际总包人，又为上诉人与被上诉人联合体的驻工地负责人。故江帆应当作为本案的当事人参加诉讼，既便于查明事实又能避免讼累。第三，一审法院以**于2017年3月21日出具的承诺为由认定诉讼时效重新计算是不正确的。上诉人认为，因**未到庭参与庭审，故无法查明此承诺书的真实性。同时，**系上诉人与被上诉人联合体共同指派的驻工地代表，**无权单独代表上诉人。故在被上诉人未曾向上诉人主张权利的情况下显然已超过诉讼时效。

被上诉人体育公司辩称：不同意上诉人的上诉请求。第一，《工程施工合同》中确实有仲裁条款，但这是针对上诉人、被上诉人联合体与上海市黄浦区体育局发生的争议。上诉人与被上诉人签订的《卢湾体育场跑道修缮施工合同》中并不存在仲裁条款。第二，被上诉人并不知晓银行保函何时失效，2017年3月**承诺在保函失效后将200,000元退还给被上诉人时，被上诉人也不知道保函已经失效了。后来纠纷发生后，被上诉人找到上海市黄浦区体育局才知道的。第三，**与上诉人之间的内部承包关系，被上诉人此前并不知晓，被上诉人只知道**是被上诉人上海分公司的经理，其行为就代表上诉人的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

体育公司向一审法院起诉请求判令：江西三建公司归还银行保证金200,000元；江西三建公司支付工程余款38,733元。

一审法院认定事实：体育公司、江西三建公司及案外人上海市黄浦区体育局在2013年7月10日签订了卢湾体育场工程的《工程施工合同》。由体育公司、江西三建公司承包上海市黄浦区体育局卢湾体育场工程，承包范围：看台防水、防滑、粉饰修复，音响、灯光系统改造，安防监控系统升级及体育场塑胶跑道翻新等，合同价款暂定为2,046,195元。期间，江西三建公司上海分公司与**签订《江西建工第三建筑有限责任公司工程施工内部承包合同》，由**承包卢湾体育场工程。2013年9月11日，体育公司与江西三建公司签订了一份《卢湾体育场跑道修缮施工合同》，约定江西三建公司将卢湾体育场跑道修缮工程交由体育公司施工，预算造价为7***,926元。2017年3月21日，**书面确认由体育公司施工的卢湾体育场跑道修缮工程的工程款为833,733元，自收到工程款后七个工作日内按收到款项比例支付。并承诺在银行保函自动失效后支付给体育公司200,000元。体育公司确认收到工程款795,000元。

一审法院认为：体育公司与江西三建公司签订的《卢湾体育场跑道修缮施工合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应全面履行。双方亦实际履行上述合同，该合同并未约定仲裁管辖条款。**作为江西三建公司的内部承包人在2017年3月21日书面确认由体育公司施工的卢湾体育场跑道修缮工程的工程款为833,733元，自收到工程款后七个工作日内按收到款项比例支付。并承诺在银行保函自动失效后支付给体育公司200,000元。故体育公司的诉讼时效期间应重新计算，并未超过诉讼时效。江西三建公司称保函的200,000元给**了，由于江帆系江西三建公司的内部承包人，该情节与体育公司无关，江西三建公司仍负有对体育公司的支付义务。体育公司依据**在2017年3月21日的书面确认主张工程余款38,733元。因上述书面确认中的支付条件尚未成就，故对体育公司的该诉讼请求难以支持。

据此，一审法院作出判决：一、江西三建公司应在判决生效后十五日内退还体育公司保函费用200,000元；二、驳回体育公司其余诉讼请求。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为：第一，虽然《工程施工合同》中约定了仲裁条款，但该合同的双方当事人是上诉人、被上诉人联合体与上海市黄浦区体育局，而本案上诉人据以向被上诉人主张权利的《卢湾体育场跑道修缮施工合同》是上诉人与被上诉人双方签订的，该合同中并未约定仲裁条款，故上诉人认为一审法院对本案无管辖权的意见，缺乏依据，本院难以采纳。第二，**是《工程施工合同》中上诉人与被上诉人联合体指派的驻工地代表，同时也是上诉人就涉案工程的内部承包人，但**并非涉案工程施工合同关系的一方当事人，故上诉人认为**是本案适格当事人，应参加本案诉讼的意见，不能成立。第三，**是上诉人就涉案工程的内部承包人，上诉人亦认可**作为驻工地代表负责合同履行的身份，故**于2017年3月21日就涉案工程相关款项作出的确认可以构成本案诉讼时效中断的理由。一审法院据此认为被上诉人起诉未超过诉讼时效，并无不当。

综上所述，江西三建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4,881元，由江西建工第三建筑有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长**

审判员***

审判员**

二〇一八年四月二十六日

书记员*洁

附：相关法律条文

附：相关的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……