某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏06民终4284号

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1977年7月29日出生，住江苏省泰州市。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1976年1月25日出生，住江苏省南通市通州区。

委托诉讼代理人：奚峰，南通市通州区中城法律服务所法律工作者。

原审被告：江苏新百信装饰工程有限公司，住所地江苏省张家港市杨舍镇花园南村。

法定代表人：黄成，该公司总经理。

上诉人***因与被上诉人***，原审被告江苏新百信装饰工程有限公司（以下简称新百信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2021）苏0612民初113号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判；诉讼费用由***承担。事实和理由：案涉工程存在质量问题，其多次通知***维修，都未能按约返工维修。且根据新百信公司与南通富利腾房地产开发有限公司（以下简称富利腾公司）的合同约定，维修事宜可以直接由福利腾公司维修后直接按实际发生的维修费用进行扣款。其一审中提出的219761.21元赔偿，系福利腾公司暂时计算至2021年3月5日的扣款，并非最终扣款数额。综上，***的诉请未到结算付款之日，无法进行最终结算，应当驳回该诉请以待新百信公司与福利腾公司最后的审计结果。退一步说，即便法院认为其与***之间的分包合同关系付款时间为结算之时，也应当扣除目前已产生的扣款。

***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

新百信公司未作陈述。

***向一审法院起诉请求：判令***、新百信公司支付工程款284742元。

***向一审法院反诉请求：判令***赔偿损失219671.21元。

一审法院认定事实：2018年富利腾公司与新百信公司签订《南通通州区R2017-029地块项目35#、39#楼装修工程施工承包合同》（以下简称《施工承包合同》），约定工程名称为南通通州区R2017-029地块项目35#、39#楼精装修工程，工程内容为完成承包范围内的所有装修工程和水电安装工程等；合同总日历天数150天；合同价1750万元，最终合同价格以根据合同条件发出的最终结算书上经双方签订确认的承包合同结算额为准，合同类型为固定单价合同；合同价款支付方式为每月进度款按当月富利腾公司及监理验收合格后已完产值的70%支付，全部精装修工程验收合格后支付至已完产值的80%，结算完成签字盖章后3个月内支付至已完产值的95%，工程质保金为工程结算总价的5%，保修期满两年内无投诉、纠纷或解决获得物业管理部门有关保修期内无遗留问题的书面签字确认单后按约定无息支付。

2019年2月20日新百信公司与***签订《供货协议》，约定新百信公司将案涉35#、39#楼装修安装工程分包给***施工。合同类型为固定单价，合同价16275000元（17500000元×0.93），价格组成按甲方投标清单单价下浮至93%；质量需达到优质工程标准；合同价款支付方式为按大合同付款；工程保修期防水工程5年，装饰及安装2年。

2019年9月10日***（甲方）与***（乙方）签订《瓦工施工合同》，约定乙方的承包范围为39#楼共108套房屋的瓦工作业，工期以双方约定的时间为准，暂定2019年9月10日开工；工作内容包括户内及公区铺墙地砖、现场包管抹灰、卫生间找平、墙面粉刷、浴缸砌筑、门槛石安装、窗台板安装、踢脚线安装等；工程款结算方式为按照固定单价及竣工后的工程量及签证单汇总后按实结算；付款方式为施工中预付所在工地施工人员的生活费，每月按甲方验收合格工程量的50%付款，工程竣工后按合格工程量付至总价的80%，具体付款方式按大合同付款；各项目单价具体为墙地砖铺设140户型54元/m2，120户型52元/m2（含搬运费），踢脚线12元/m（含搬运费），卫生间、厨房间烟道、止水坎30元/个，卫生间防水220元/户，门槛石25元/块，外卫、主卫台盆底座40元/个，房间地面找平（达到验收标准）19元/m2，公区砖铺设60元/m2，墙面粉刷30元/m2（140户型），浴缸砌筑（包含抹灰、检修口安装）165元/户，次卫淋浴房砖打角25元/间，次卫止水条20元/个，墙砖打角9元/m；工程质量标准为达到合格标准；工程在未移交甲方之前，乙方负责维护；如果甲方提前使用，因使用损坏发生的维修费用由甲方承担。***在协议甲方处签名并加盖新百信公司南通通州区云樾花园装饰工程项目部章，***在协议乙方处签名。

《瓦工施工合同》签订后，***按照合同约定完成了39#楼的瓦工作业。在施工过程中，***将35#楼的首层及地下室公区瓦工作业交由***施工，双方就此未再签订施工合同。案涉工程于2020年4月施工完成，***、新百信公司已支付***工程款936436元。

在施工过程中，***、***以工程签证的形式就单价、点工以及损失等达成了协议，签证共9份，具体内容分别为：1.2019年10月15日（***签字日期，下同）“安排39号瓦工班组打掉原有1804户和701的门边、重新粉刷以及清理垃圾，另外修补阳台外侧的下门边做防水，4工”；2.2019年10月15日“大工从14-18层将不达标水泥分别运到5、8、9、10、12层的施工洞位置使用，把原有备用施工洞的水泥拉到楼上补上原来的数量，10工”；3.2019年10月15日“因公司安排在39号楼701户凿地面、清理现场以前，我们运进的材料全部清出现场，给予补工2工”；4.2019年11月4日“39#701地平打掉清理共计4500元，39#701地平2000元”；5.2019年11月4日“39#清理楼层所有垃圾，公司答应补贴2个工日，14-18层，2×280=560元”，***在该签证单中书写“按总计35个人工核算，35个工×260元=9100元”；6.2019年11月4日“公区砖自己加工每个加150元，移进户门每个100元，浴缸每个加100元”；7.2019年11月18日“35#公区烧钢架7000元（包括挂墙砖），39#公区烧钢架2000元（包括挂墙砖）2000元，35#、39#粉线管每户160元含进户门，35#、39#管道每个180元包括粉好（1层），35#一层误工补3000元，所有签工全包括在内，后期不做签工”；8.2019年12月20日“35#、39#地下室公区，所有湿贴墙砖地砖65元/m2、粉墙部位20元/m2、地脚线12元/m、过门石25元/个、所有倒角9元/m、钢架消防箱包括挂砖800元/个、因地下室没有水造成误工费共计2000元到结束为止”；9.2019年12月20日“39#一层公区进户门修改3户共计5个工日，35#地下室公区边线返工造成误工2个工日，5层、8层胶水加水泥造成大面积空鼓，修3个工日”，***在该签证单上书写“合计14个人工”，***在***书写内容下方签字承诺“到工程结束不产生任何点工”。除***签字的工程签证以外，***雇请的项目部人员夏太建签名出具了12份签证单，具体内容分别为：1.2019年8月24日（夏太建签字日期，下同）“8月6号成品保护1个工、8月17号清宿舍及场地4个工、8月22号4人拉电缆4个工、8月23日4人半天搬砖头2个工”，该签证单下方有“样板房25×450=11250元”的内容，夏太建未签名；2.2019年10月1日“因39号楼906地面全部空鼓，我们安排工人全部打掉清理垃圾，给予补工0.5工”；3.2019年10月1日“因39号楼厨房门头已变更，我们二次5-11层更改铺贴导致增加人工，补2工”；4.2019年10月8日“39号楼公区铺贴导致地面没有达到铺贴标准，由铺贴工人自己用电锤打，反而自己清理垃圾，导致误工合计3个工”；5.2019年11月12日“39#11月12号清理一层木工垃圾0.5工日”；6.2019年11月12日“39#11月11号早上停电造成误工2个工日400×2=800、停50分钟；35#11月11号清理一层垃圾3个工日280×3=840元；39#11月11号早上80×80的地砖，从地下室库房拉过来0.5工”；7.2019年11月15日“35号楼一层二次清理所有的废砖，每间都堆放好多和飘窗，我们全部清出现场，补工2工”；8.2019年11月15日“39号楼一层木工吊顶的所有垃圾和石膏板由我们全部清理出场，影响我们铺贴大厅地面，补工1工”；9.2019年11月24日“35号楼修补东中二个单元厨房错误位置和等电位错位位置，吊顶不够高度补砖，总计7工”，夏太建在该内容下方签名，在夏太建签字下方又有***书写的“39号楼安排打磨铺地板位置总计15.5工”的内容，夏太建未签名；10.2019年12月12日“39#105移门外过门石人为坏的，修补0.5工日”；11.2019年12月28日“39#、35#地下室打扫卫生搬砖，共计2个工日”；12.2020年7月28日“35#样板房补砖6个工×450=2700、所有电梯上口补砖（12个电梯）4个工×450=1800、39#601修地砖1个工×450=450、1804邱总家前后阳台贴砖3个工×450=1350”。上述部分签证单在***、夏太建签名后，***自行备注了点工等的计算方式。

2020年7月12日夏太建在***制作的墙地砖收方工程量表格及总和表中签名，并确认“平方属实”，收方工程量的具体范围包括39#140户型、140变异户型、120户型、首层公区、标准层公区、地下室公区以及35#楼首层公区、地下室公区。另据表格记载，每层公区数量为3。后***制作了《***工程量汇总表》（以下简称《汇总表》），该《汇总表》载明施工的项目共计61项，合计129891.19元，其中标明序号的项目为1-55项，未标明序号的6项为“进户门粉刷、公区加工费、维修空鼓、浴缸贴砖补助、地下室粉墙、点工”。后***欲与***结算，但***拒绝在《汇总表》上签名确认，双方因工程款数额产生争议，以致***诉来一审法院请求处理。

一审另查明，2021年3月5日富利腾公司向新百信公司出具了《扣款通知书》，载明“云樾河山35、39#楼装修安装工程已竣工验收，其中35、39#楼出现阳台返水、空鼓、地面不平等等质量问题。现本司按照合同约定，告知你方，因上述质量问题，产生第三方维修费扣款168814.38元；工程墙地砖铺设质量问题扣款404576.53元，明细见审计附件，直接在工程款支付时抵扣”；附件《南通R2017-029地块35#、39#楼精装修工程墙地砖质量问题扣款》中记载39#楼扣款219671.21元。

审理中，双方就夏太建是否有权测量平方及出具签证单产生争议，为此***申请证人季某到庭作证。季某称，其是在案涉工程35#楼从事木工分包，夏太建系工程项目经理，管理所有工种和分配工作内容，夏太建根据双方的施工记录对照后确定工程量，其再与***结算。其听说夏太建跟着***测量平方，因为木工部分是按户计算工程量，故具体情况不清楚。季某在作证时提交了2020年1月6日夏太建签名的35#楼木工点工数量确认单。***对季某的证言及确认单无异议，认为可以证明夏太建负责测量平方。***对证人证言及确认单无异议，补充称***与季某的结算是在核查施工记录确认无误后才结算的。夏太建只负责现场施工管理包括人员分配、施工进度以及材料管理等，不负责测量平方。***对夏太建签字的真实性无法确认，只听说***曾到宿舍找夏太建签字，不签不让夏太建吃饭，但不论是否真实夏太建签字的签证单必须经过***的确认，因此对夏太建签字的所有内容均不予认可。新百信公司质证认为，季某与***非同一工种，结算方式也不一样，季某对案涉纠纷的实际情况不了解，故季某的证言及提交的确认单不能达到***的证明目的，夏太建签字的真实性无法确认，对夏太建签字的所有内容均不予认可。

一审审理中，针对《汇总表》及签证，***进一步陈述，一、《汇总表》中第29项“140变异户型厨房止水坎”、第30项“120户型厨房止水坎”、第34-36项施工洞在结算时应予剔除；第4项“140户型地板找平”根据量方面积应为4140.64m2、第33项“120户型阳角加工”数量应为84个，《汇总表》该两处系书写错误；二、《汇总表》第7-9项包管的单价，对应的是2019年11月18日***签证的“35#、39#管道每个180元”，《汇总表》中仅按照160元计算；第47项“首层干挂墙砖”，对应的是2019年11月18日签证“35#公区烧钢架7000元（包括挂墙砖），39#公区烧钢架2000元（包括挂墙砖）”；第51项“地下室干挂”对应的是2019年12月20日***的签证“钢架消防箱包括挂砖800元/个”，如按照该签证价格计算地下室干挂应为4800元（800元/个×6），现按照《汇总表》中的3614.4元主张，低于签证价格；三、2019年11月18日签证单中的“35#、39#粉线管每户160元”，***未算给***，***也不主张；四、关于点工，***主张小工260元/工、大工450元/工，具体按照工作内容区分，清理打杂的工作属于小工，修补之类的工作属于大工。针对《汇总表》及签证，***则认为，《汇总表》地砖的面积与踢脚线在施工中有重叠，不应重复计算；虽然双方约定“进户门粉刷”100元/户，但***未按照施工要求施工，富利腾公司仅计算为10元/户，应按10元/户计算；“公区加工费”与“点工”存在重复计算；***仅就空鼓严重的楼层进行了维修，而非每一层均进行了维修，故“维修空鼓”费用认可3000-4000元；认可***主张的“浴缸贴砖补助”的计算方式；“地下室粉墙”面积应按照实际粉刷面积计算，不认可***主张的393m2。

一审审理中，***陈述，《瓦工施工合同》是和***签的，签的时候***加盖了新百信公司的印章。合同签订后，生活费以及前期工程款由***支付，后期因工程款产生争议***去了新百信公司，新百信公司支付了工程款35万元。

***、新百信公司陈述，案涉工程已交房，现在审计阶段，与富利腾公司尚未最终结算，初审价为15968275.2元，富利腾公司已支付14850495.97元，尚有工程尾款100余万元未支付。新百信公司按照付款进度支付***工程款13735156.73元，考虑新百信公司应收取的管理费和税费2091525.89元，工程款已过付。因质保期未满，新百信公司未将工程尾款支付给***。2020年6月交房以后富利腾公司委托第三方维修产生的维修费用168814.38元，已在工程款中扣除，因是富利腾公司委托第三方维修，故未通知***维修。

一审法院认为，本案的争议焦点为:一、***与***、新百信公司的法律关系如何认定。对此一审法院认为，新百信公司与富利腾公司签订《施工承包合同》，约定由新百信公司承建案涉35#、39#楼的精装修工程，后新百信公司与***签订《供货合同》，将案涉工程转包给***施工。***不具有建设工程施工资质，两被告签订的《供货合同》实为转包合同，应属无效。后***与***签订《瓦工施工合同》，约定将39#楼的瓦工劳务交由***施工，在施工过程中***又将35#楼首层及地下室公区的瓦工劳务实际交由***施工。因***不具有建设工程施工资质，双方形成的分包合同关系亦属无效。从查明的事实来看，《瓦工施工合同》使用的并非新百信公司的公章，且据***陈述，前期工程款均由***支付，后期产生争议后新百信公司才支付了35万元工程款，在施工结束后***亦欲与***进行结算。现***主张两被告共同将案涉工程分包给***施工，未能提供证据证明与新百信公司有订立分包合同的合意，且该项主张与***、新百信公司签订有转包合同的事实以及***自认《瓦工施工合同》是与***签订的内容相互矛盾，故一审法院对***的该项主张不予采纳。

二、***施工的工程量及工程款数额如何认定。一审法院认为，首先，该争议焦点涉及夏太建在墙地砖收方工程量表格及总和表、签证单中签字是否属于其职权范围。从查明的事实来看，夏太建受***雇请在案涉工地工作，负责现场施工管理。证人季某的证言及提交的点工确认单也证明了夏太建事实上从事着工程量的核实确认工作。审理中，***对证人证言及确认单无异议，仅称最终与证人的结算是在核查施工记录后确认。故一审法院认定夏太建在***制作的各类表格以及签证单中签字属于其职权范围，对***产生相应的法律效力。***、新百信公司抗辩称对夏太建签字的真实性不予认可，对此一审法院认为，夏太建系由***雇请，***可以与夏太建核实相关情况，但***、新百信公司除否认签字真实性外，未能提供证据证明，一审法院不予采纳。其次，关于工程款的计算一审法院分三部分分析认证：1.《汇总表》第1-55项的项目，结合《瓦工施工合同》约定、夏太建签字的工程量表格、***签字的签证单以及审理中***的陈述，第4项“140户型地板找平”应为78672.16元、第33项“120户型阳角加工”应为756元、第54项“地下室踢脚线”应为1032.6元，剔除第29项“140变异户型厨房止水坎”90元、第30项“120户型厨房止水坎”120元、第34至36项施工洞11400元，另第47项“首层干挂墙砖”按照签证价格应为27000元，其余项目的单价均有合同约定以及***签证确定，工程量经夏太建签字确认，一审法院予以支持。审理中***认为湿贴地砖的面积与踢脚线有重复，未能提供证据证明，一审法院不予采纳。经计算，第1-55项的工程款金额为1085529.39元。2.除点工外未标序号的5项，其中“进户门粉刷”***主张10800元（100元/户×108户），***认为应按照10元/户计算，未提供证据证明，一审法院不予采纳；“公区砖加工费”***主张8100元（150元/个×3个公区×18层），单价有2019年11月4日***的签证确认，一审法院予以支持，***称在点工部分已计算该部分的费用，未提供证据证明，一审法院不予采纳；“维修空鼓”***主张18000元（1000元/层×18层），未能提供证据证明，***自认3000-4000元，一审法院酌情支持3500元；“浴缸贴砖补助”***主张11300元（100元/户×113户），***无异议，一审法院予以支持；“地下室粉墙”***主张7860元（20元/m2×393m2），就工程量***未提供证据证明，且***不予认可，一审法院不予支持；以上计33700元。3.点工部分，审理中一审法院要求***陈述工价，但***未作出说明，故一审法院依据***及夏太建签证单中所载工种，区分不同工作内容确定大工450元/工、小工260元/工，就***签证部分，认定如下：2019年10月15日签证3份，共16工，一审法院支持5300元（450元/工×6工+260元/工×10工）；2019年11月4日签证2份，分别为“地平清理”计6500元、“人工9100元”，一审法院予以支持；2019年11月18日签证“误工损失”3000元，一审法院予以支持；2019年12月20日签证14工，一审法院支持6300元（450元/工×14工），同日签证“地下室没有水造成误工费2000元”，一审法院予以支持；以上***签证计32200元。就夏太建签字的签证，2019年8月24日签证11工，一审法院支持2860元（260元/工×11工），该签证单下方“样板房11250元”未有夏太建签字确认，一审法院不予支持；2019年10月1日签证0.5工，一审法院支持130元（260元/工×0.5工），同日签证“更改铺贴”2工，一审法院支持900元（450元/工×2工）；2019年10月8日签证3工，一审法院支持780元（260元×3工）；2019年11月12日签字0.5工，一审法院支持130元（260元/工×0.5工）；2019年11月12日签证“误工”800元、“清理垃圾”3工、“拉地砖”0.5工，一审法院支持1710元（800元+260元×3.5工）；2019年11月15日签证2份，共3工，一审法院支持780元（260元×3工）；2019年11月24日签证“补砖”7工，一审法院支持3150元（450元/工×7工），该签证单下方“打磨铺地板15.5工”夏太建未签名，一审法院不予支持；2019年12月12日签证0.5工，一审法院支持225元（450元/工×0.5工）；因2019年12月20日***签字的签证单中***向***承诺“到工程结束不产生任何点工”，故2019年12月20日后夏太建的签证一审法院不予支持；以上夏太建签证计10665元。以上***工程款总额为1162094.39元（1085529.39元+33700元+32200元+10665元）。

三、剩余工程款如何支付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，***与***签订的《瓦工施工合同》虽然无效，但案涉工程已竣工验收合格，故***应参照《瓦工施工合同》的约定支付工程款，即“工程竣工后按合格工程量付至总价的80%，具体付款方式按大合同付款”。“大合同”即富利腾公司与新百信公司《施工承包合同》关于付款方式的约定为，结算完成签字盖章后3个月内支付至已完产值的95%，剩余5%作为工程质保金，保修期为2年。审理中，新百信公司、***一致确认富利腾公司仅剩工程尾款100余万元未支付，富利腾公司的付款金额已超过80%。且根据***、新百信公司关于富利腾公司已付款、因质量问题扣款以及初审金额的陈述，付款已达95%，现***、新百信公司主张与富利腾公司尚未结算，应当提供证据证明，故一审法院认定付至95%的条件已满足。且***作为《瓦工施工合同》的合同相对方，在***施工完成后应当及时结算，***提起诉讼前曾与***进行结算但未能达成一致意见，现一审法院依法对工程款进行认定，亦应视为***与***之间的结算已完成，故本案中一审法院支持***应当按照95%的比例支付***工程款1103989.67元（1162094.39元×95%），扣除已支付的936436元，尚应支付167553.67元，剩余工程款参照大合同约定尚未届期，本案中不予支持。***与新百信公司之间不存在直接的分包合同关系，***作为实际施工人无权向与其没有合同关系的转包人主张权利。且因35#、39#楼装修工程的质保期未满，***、新百信公司与富利腾公司尚存在质量问题的争议，且审理中***、新百信公司一致确认新百信公司已按约支付***工程款，不存在欠付的情形，故在***未能提供证据证明新百信公司确有欠付的情形下，要求作为非合同相对方的新百信公司共同承担付款责任缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

四、***一审反诉要求***承担工程质量损失有无依据。一审法院认为，案涉工程已经竣工验收合格且已交付使用，保修期内***并未通知***维修，现***以工程未达优质工程、富利腾公司就工程造价下浮8%的部分要求***承担损失，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

综上，一审依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第一项、第二条、第四条、第十九条的规定，判决：一、***于判决发生法律效力之日起十日内给付***工程款167553.67元。二、驳回***对江苏新百信装饰工程有限公司的诉讼请求。三、驳回***的其他诉讼请求。四、驳回***的诉讼请求。案件受理费5572元，由***负担2293元，***负担3279元；反诉案件受理费2298元，由***负担。

二审中，双方当事人均未提供新证据。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。

本院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，***与***签订的《瓦工施工合同》虽然无效，但案涉工程已竣工验收合格，故***应参照《瓦工施工合同》的约定支付工程款。根据***、新百信公司一审中陈述，可以认定福利腾公司付款已达95%，一审法院据此认定***主张***付至95%的条件已满足并无不当。至于***主张的维修费用，案涉工程已经竣工验收合格且已交付使用，如在保修期内发生质量问题，***应通知***进行维修，根据一审查明的事实，***并未通知***进行维修，因此其主张扣除维修费用缺乏事实和法律依据，一审未予支持亦无不当。

综上，***的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3657元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　杨　盛

审判员　张峥嵘

审判员　吕　敏

二〇二一年十二月十日

书记员　王志佳