***与新疆同乐建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）新32民终447号

上诉人（原审原告）：***，男，1972年3月14日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区和田市。

委托诉讼代理人：刘琦，新疆玉带律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新疆同乐建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区和田市友谊路**。

法定代表人：李天涛，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李德宣，新疆玉山律师事务所律师。

原审第三人：成浩，男，1974年11月2日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区策勒县。

上诉人***因与被上诉人新疆同乐建设工程有限公司（以下简称同乐公司）、原审第三人成浩建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区策勒县人民法院（2020）新3225民初157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月10日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月22日公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人刘琦，被上诉人同乐公司的委托诉讼代理人李德宣，原审第三人成浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求撤销一审判决第一项和第二项，改判同乐公司支付拖欠的工程款754384元及逾期利息16239元。事实和理由：同乐公司始终没有提供关于案涉工程在施工过程中存在设计变更或工程量减少的经济签证，审计报告是业主方与同乐公司之间的结算依据，与***并无关系，且该报告中也未明确上诉人施工项目的工程价款确定为1091496元。***和同乐公司之间系建设工程分包合同，因合同无效，***作为实际施工人请求参照当事人口头约定的工程价款2193415元作为结算价款于法有据，一审采用审计报告属于主观臆断，采证失实。涉案工程结算价款应为1900814元，即［2193415元-2193415×（2.86%劳保统筹费＋6.48%税金＋4%管理费）］，同乐公司拖欠的工程款应为754384元（19800814元-已付工程款88万元-垫付费用266430元）。双方当事人在以一审中均认可案涉工程于2017年11月竣工校验的基本事实，***诉求的利息自2018年1月1日起按照中国人民银行发布的一年期贷款利率4.35%计算逾期利息16239元于法有据。

同乐公司辩称，2193415元是案涉工程招标时的价款，案涉工程量发生了很大的变化，我方也是在审计后才发现此种情况，业主方按照招标时的价格支付进度款，我方根据业主方支付的款项向***付款，多付了354953元的工程款。涉案工程实际工程量和招标工程量存在差距，2193415元的招标价不应当作为支付工程款的依据。案涉工程中一个幼儿园已经通过消防验收，另一个幼儿园已经派人维修，但还未通过消防验收。

成浩述称，其意见和同乐公司一致。

***向一审法院起诉请求：1．判令同乐公司向其支付工程款754384元；2．判令同乐公司向其支付逾期付款利息81461元；3．本案诉讼费由同乐公司承担。

一审法院认定事实：策勒县五个双语幼儿园的消防水池及其附属设施工程项目由被告通过招投标方式承揽，招投标时，业主方给出了工程量（该工程量按2017年4月份编制的施工图纸进行核算的），同乐公司中标了五个双语幼儿园的消防水池及其附属设施工程，中标价格为8355319.63元。同乐公司中标后，将该工程整体转包给成浩，后同乐公司又将该工程中的两个幼儿园的消防水池及部分附属工程按照中标价格（中标价格为2193415元）分包给***（达成口头协议，没有签订书面合同），由***实际进行施工建设，***向同乐公司交纳4％的管理费用及税费等。成浩对剩余的工程进行施工建设。***按照业主提供的施工图纸（该图纸系2017年5月份编制而非2017年4月份被告中标时的施工图纸）自2017年8月至2017年11月底对两个幼儿园的消防水池及部分附属工程进行了实际施工建设。在工程建设过程中，由于业主方支付了60％的工程款，同乐公司按中标价格（2193415元）亦向***支付了60％的工程款，成浩于2017年9月12日向***出具了核算清单，该清单显示同乐公司按中标价格（2193415元）向***支付60％的工程款。2018年4月份，业主方委托第三方（新疆新华远景工程造价咨询有限公司）对同乐公司实际完成的工程量进行了审计，第三方现场勘查了工程量，按照中标的单价和实际勘查的工程量计算，最终的结算价格是5215104.44元。后业主方按最终的结算价格5215104.44元与同乐公司进行了结算。经第三方按照中标的单价和***的实际施工量核算，***承建的工程最终造价为1091496元。由于***实际施工的工程量大幅减少，同乐公司拒绝按中标价格再支付原告工程款，故***呈讼（要求同乐公司按中标价格支付剩余的40％的工程款和给付扣押的农民工保证金）。在诉讼过程中，同乐公司亦提出反诉。

一审法院另查明，业主方招投标时核算工程量的图纸系2017年4月份编制，后施工图进行了变更并于2017年5月份编制了新的施工图纸，变更后的施工图纸的工程量大幅减少。***和成浩均按变更后的图纸进行的施工。同乐公司于2017年9月12日、2017年9月14日、2017年10月24日、2018年3月份分别支付***工程款40万元、30万元、8万元和10万元，共计支付工程款88万元。同乐公司和成浩系在第三方（新疆新华远景工程造价咨询有限公司）出具了审计报告后才知晓工程量大幅减少。

一审法院认为，***与同乐公司之间虽然就幼儿园消防水池及部分附属工程达成了口头的建筑工程施工分包合同，但由于***没有相应的建筑资质，依据相关规定，双方之间达成的建筑工程施工合同应属无效。虽建筑施工合同无效，但由于同乐公司已从发包单位结算了工程款项且***已实际进行了施工付出了劳务，故同乐公司应按***付出的劳务支付相应的工程款项（即劳动报酬）。由于业主方是以2017年4月份的施工图纸核算的工程量进行的招投标，同乐公司系以合理的单价中标且双方签订的系单价中标合同，故一审法院认定同乐公司将两个幼儿园的消防水池及部分附属设施以2193415元分包给***是以2017年4月份的施工图纸核算的工程量为基础。***称双方达成的口头建筑工程分包合同约定***按2017年5月份编制的图纸（减少后的工程量）进行施工的工程款系2193415元。由于同乐公司不可能在工程量减少的情况下超中标单价进行工程分包使自己亏损，故***有义务向法庭提交充足的证据证明其主张的事实。庭审中，***提交的成浩在2017年9月12日向其出具的核算清单用以证明其主张的事实，该清单确系显示以同乐公司中标的价格2193415元进行结算，但该清单系在工程没有完工，且成浩不知道工程量大幅减少的情况下出具，故该清单不能作为双方最终的结算依据。综上，一审法院认定同乐公司是以2017年4月份编制的施工图纸核算的工程量为基础以中标价格2193415元将两个幼儿园的消防水池及部分附属设施工程分包给***。由于***承建的工程大幅减少，故双方不应再以同乐公司招投标时的工程量和中标价格2193415元进行最后的工程款结算。***虽主张同乐公司提供建设工程合同与备案合同存在差异，但该合同系业主方与同乐公司之间签订，根据合同的相对性，该合同与***和同乐公司之间的分包合同并无关联，不涉及和约束双方的行为。涉案建筑工程施工分包合同因***没有相应的建筑资质，依据相关规定属无效合同，故同乐公司应按***付出的劳务支付相应的工程款项（即劳动报酬）。因***并未提供相关证据证明其实际工程量，亦未向一审法院申请司法鉴定，故一审法院以第三方新疆新华远景工程造价咨询有限公司出具的审计报告核算的造价即1091496元作为双方结算的依据。同乐公司于2020年5月7日当庭申请法院调取其支付农民工工资的证据，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条第二款规定，当事人申请人民法院调查收集的证据应当在举证期限届满前，同乐公司申请时间已超过该时效，故一审法院对于该申请不予受理。且同乐公司主张代***支付农民工工资，应当承担相应举证责任，同乐公司主张通过工资表及刘应的证明，不足以证明其主张，故按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，对同乐公司主张代为支付30400元农民工工资的事实不予认可。因***实际施工的工程最终应以1091496元进行结算，同乐公司已实际支付***880000元，按照工程款1091496元和双方约定的***应承担的税费（国税3％、地税3.48％；关于管理费，因双方的分包合同无效，故***无需向同乐公司支付管理费；关于劳保统筹费，因同乐公司未提供相应的交纳票据，***亦无需向其支付），扣除成浩就***施工的工程的垫付费用（共计266430元），最后***应得的工程款应为754338元。现同乐公司已支付***880000元，故***应退还同乐公司多支付的工程款125662元。综上，***主张同乐公司支付拖欠的工程款754384元及逾期付款利息81461元，无事实和法律依据，一审法院不予支持。遂判决：一、原告（反诉被告）***于判决书生效后十日内返还被告（反诉原告）新疆同乐建设工程有限公司多支付的工程款125662元；二、驳回原告（反诉被告）***的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）新疆同乐建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费12158.45元，由***负担。反诉费3312.15元，由新疆同乐建设工程有限公司负担。

本院二审期间，***围绕上诉请求依法提交了证据：策勒县住房和城乡建设局于2019年12月17日出具的（策建消验字［2019］第026号）《建设工程消防验收意见书》和2020年5月1日出具的（策建消验字［2020］第0025号）《建设工程消防验收意见书》，证明：案涉两个幼儿园的工程均完成消防验收手续。

同乐公司、成浩质证称，策建消验字［2019］第026号证据的真实性、关联性均不认可，此证据载明是主体工程的验收，和消防附属设施验收无关；对策建消验字［2020］第0025号证据予以认可。

本院认证认为，对策建消验字［2020］第0025号建设工程消防验收意见书予以采信；因策建消验字［2019］第026号建设工程消防验收意见书中载明对地上二层幼儿园教学用房进行消防验收，不能证明附属工程也通过了验收，对此证据不予采信。

同乐公司、成浩在二审期间均未提交新证据。

本院二审认定的事实和一审认定事实基本一致。

另查明，策勒县达玛沟乡古勒铁日干村双语幼儿园附属工程于2020年5月1日通过消防验收。

本院认为，本案二审的争议焦点系：案涉工程造价如何认定。

本案中，同乐公司在一审提供的审查报告书可以证实案涉工程量发生了变化，从审查报告中可以看出分部分项工程送审量与审定量不一致，存在审定量小于送审量的情况，审计造价是按照实际工程量进行审定的，故对案涉工程量发生变化的情况，本院予以确认。而***就其施工部分向同乐公司主张工程款，依据的是成浩出具的核算清单，该清单中确认案涉两个幼儿园消防水池合计2193415元，对此清单同乐公司和成浩均认为出具清单时并不知道工程量发生了变化，直至业主方委托第三方审计时才知道工程量减少的事实，此清单是在不知道工程量减少的情况下出具的，不能作为结算依据。对此本院认为，成浩向***出具核算清单时，案涉工程并未完工，故此清单不能作为双方最终的结算依据，双方对案涉工程实际上并未最终结算，不能证明***实际完成的工程量产值为2193415元。对案涉工程的实际工程量，***既不申请鉴定，又未能提供证据证明其实际完成的工程量，应当承担举证不力的后果，一审法院以第三方新疆新华远景工程造价咨询有限公司出具的审计报告核算的案涉工程造价即10191496元作为双方结算依据并无不当，故***的上诉请求和理由没有事实依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12762.85元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　 王　喆

审 判 员　 常喜盈

审 判 员　 王　婧

二〇二〇年十二月二十三日

书 记 员　 张韶阳