***与新疆同乐建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

新疆维吾尔自治区策勒县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）新3225民初157号

原告（反诉被告）：***，男，汉族，1972年3月14日出生，住和田市。

委托诉讼代理人：刘琦，新疆玉带律师事务所律师。

被告（反诉原告）：新疆同乐建设工程有限公司，住所地新建和田地区和田市友谊路**。

法定代表人：李天涛，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：李德宣，新疆玉山律师事务所律师。

第三人：成浩，男，汉族，1974年11月2日出生，住策勒县。

原告（反诉被告）***诉被告（反诉原告）新疆同乐建设工程有限公司、第三人成浩建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年11月19日受理后，被告（反诉原告）新疆同乐建设工程有限公司于2018年12月7日提出反诉，本院受理后，决定两案合并审理，并于2019年3月10日（2018）新3225民初160号民事判决。后原告（反诉被告）***不服判决，向和田地区中级人民法院提起上诉。和田地区中级人民法院经审理（2019）新32民终107号民事裁定，将本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2020年5月7日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）***及其委托诉讼代理人刘琦、被告（反诉原告）新疆同乐建设工程有限公司的委托诉讼代理人李德宣、第三人成浩到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告（反诉被告）***向本院提出诉讼请求：1.判令被告（反诉原告）新疆同乐建设工程有限公司支付工程款754384元；2.判令被告（反诉原告）新疆同乐建设工程有限公司支付逾期付款利息81461元；3.本案诉讼费由被告（反诉原告）承担。事实和理由：2017年8月6日，我承包施工被告公司承揽的位某某县、古勒铁日干村幼儿园的消防水池建设工程。我与被告公司的项目负责人成浩达成口头协议，由我负责包工包料，按图纸施工，工程总价款为2193415元。我按约定履行义务，被告共给我支付工程款88万元。期间，我与被告项目负责人成浩于2017年9月进行了书面结算，被告尚欠工程款754384元未付，故诉至法院。

被告（反诉原告）新疆同乐建设工程有限公司辩称：原告所承建的两所幼儿园的消防工程，中标价格为2193415元，但原告的实际施工量并没有按照招标时的工程量完成，最终经第三方审计结算，原告完成的工程量造价为1091496元，我方还多支付了354953元。基于此事实，原告要求给付工程款和逾期利息没有事实和法律依据。

第三人成浩陈述：涉案工程是被告公司中标，当时我与被告公司达成口头协议由我负责此项工程。原告所承建的两所幼儿园的消防工程，中标价格为2193415元，但原告的实际施工量并没有按照招标时的工程量完成，最终经第三方审计结算，原告完成的工程量造价为1091496元，我方还多支付了354953元。基于此事实，原告要求给付工程款和逾期利息没有事实和法律依据。不认可原告的诉请。

被告（反诉原告）新疆同乐建设工程有限公司向本院提出反诉请求：判令原告（反诉被告）***返还多支付的工程款354953元。事实与理由：原告（反诉被告）***作为涉案两个工程的负责人，由于工程量减少，涉案两工程经业主方委托第三方审计，涉案两个工程的总造价为1091496元，但我公司实际给原告（反诉被告）***支付工程款1385649元，且由于反诉被告拖欠农民工工资，经劳动监察大队协调，反诉原告于2019年5月6日替反诉被告垫付农民工工资30400元，故提起反诉，要求法院判令原告（反诉被告）***返还多支付的工程款354953元。

原告（反诉被告）***对被告（反诉原告）新疆同乐建设工程有限公司的反诉辩称：对反诉原告的诉讼请求不予认可。原告（反诉被告）及被告（反诉原告）之间是约定的转包价款219万余元，至于审计核减的问题是被告（反诉原告）和业主方认可的，与原告（反诉被告）无关。我方至今实收对方88万元，不存在被告（反诉原告）超付工程款的问题。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：

1.原告（反诉被告）提供的有第三人成浩出具的算账清单一份；以此证明涉案两个工程的工程款是2193415元，被告已支付1412888元，尚欠工程款846330元未付。被告和第三人对该证据的真实性无异议，但认为该证据系在第三方对工程量未进行审计前按中标价格进行的结算，由于工程未完工，该证据不能作为竣工后工程款结算的依据。本院对该证据的真实性予以确认。

2.原告（反诉被告）提供中标通知书一份、建设施工合同一份。以此证明原告（反诉被告）承包工程系被告（反诉原告）投标中标工程一部分，原告（反诉被告）按照中标通知书及施工蓝图进行施工。被告（反诉原告）和第三人对中标通知书真实性认可，对建设工程施工合同真实性不完全认可，认为第四条少了最终以审计价款结算为准的约定，对两份证据证明的问题不予认可。本院对中标通知书的真实性予以确认。

3.原告（反诉被告）提供原审第一次开庭庭审笔录第十页，证明被告（反诉原告）认可工程已验收合格。被告（反诉原告）和第三人认可工程主体验收完毕，但消防验收未通过。对证据证明的问题不认可。本院对该份证据的真实性予以确认。

4.被告（反诉原告）提供中标通知书一份、建设施工合同一份、投标文件工程量清单报价汇总表三份、工程结算审查报告三册，证明涉案两个工程的招投标方式是单价合同，最终价格以审计结算为准。原告（反诉被告）认为建设施工合同中注明的是单价合同，但是中标合同并没有单价合同的约定，对证明的问题不予认可。第三人对该证据及证明的问题予以认可。本院对上述证据的真实性予以确认。

5.被告（反诉原告）提供第三人成浩出具的算账清单、新疆农村信用社网上银行电子回单、刘应出具的证明、2019年5月6日达玛沟乡硝尔哈纳村、古勒铁日干村幼儿园消防水池工资表。证明被告（反诉原告）支付原告（反诉被告）1446449元。原告（反诉被告）对第三人出具的算账清单、银行电子回单的真实性及证明的问题予以认可，对刘应出具的证明及工资表的真实性及证明的问题均不予认可。第三人对该组证据及证明的问题予以认可。本院对第三人成浩出具的算账清单、新疆农村信用社网上银行电子回单的真实性予以确认。

6.被告（反诉原告）提供2020年5月6日策勒县教育局工程办出具的证明一份。证明达玛沟乡硝尔哈纳村消防水池通过第三人成浩增加设备维修后于2020年3月消防验收通过、古勒铁日干村幼儿园消防水池至今未通过验收。原告（反诉被告）对该证据的真实性及证明的问题均不予认可。第三人对该组证据及证明的问题予以认可。

7.被告（反诉原告）申请出示本案一审原审时法院依职权调取的证据：2019年2月9日策勒县教育局出具的情况说明及2018年12月25日策勒县人民法院询问笔录。原告（反诉被告）对该证据的真实性及证明的问题均不予认可。第三人对该组证据及证明的问题予以认可。上述证据系法院依职权调取，来源合法，本院将其作为认定案件事实的依据。

根据双方当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

策勒县五个双语幼儿园的消防水池及其附属设施工程项目由被告通过招投标方式承揽，招投标时，业主方给出工程量（该工程量按2017年4月份编制的施工图纸进行的核算），被告中标五个双语幼儿园的消防水池及其附属设施工程，中标价格为8355319.63元。被告中标后，将该工程整体转包给第三人，后被告又将该工程中的两个幼儿园的消防水池及部分附属工程按照中标价格（中标价格为2193415元）分包给原告（达成口头协议，没有签订书面合同），由原告实际进行施工建设，原告向被告交纳4%的管理费用及税费等。第三人对剩余的工程进行施工建设。原告按照业主提供的施工图纸（该图纸系2017年5月份编制而非2017年4月份被告中标时的施工图纸）自2017年8月至2017年11月底对两个幼儿园的消防水池及部分附属工程进行了实际施工建设。在工程建设过程中，由于业主方支付了60%的工程款，被告按中标价格（2193415元）亦向原告支付了60%的工程款，第三人于2017年9月12日向原告出具了核算清单，该清单显示被告按中标价格（2193415元）向原告支付60%的工程款。2018年4月份，业主方委托第三方（新疆新华远景工程造价咨询有限公司）对被告实际完成的工程量进行了审计，第三方现场勘查了工程量，按照被告中标的单价和实际勘查的工程量计算，最终的结算价格是5215104.44元。后业主方按最终的结算价格5215104.44元与被告进行了结算。经第三方按照中标的单价和原告的实际施工量核算，原告承建的工程最终造价为1091496元。由于原告实际施工的工程量大幅减少，被告拒绝按中标价格再支付原告工程款，故原告呈讼（要求被告按中标价格支付剩余的40%的工程款和给付被告扣押的农民工保证金）。在诉讼过程中，被告亦提出反诉。

另查明，业主方招投标时核算工程量的图纸系2017年4月份编制，后施工图进行了变更并于2017年5月份编制了新的施工图纸，变更后的施工图纸的工程量大幅减少。原告和第三人均按变更后的图纸进行的施工。被告于2017年9月12日、2017年9月14日、2017年10月24日、2018年3月份分别支付原告工程款40万元、30万元、8万元和10万元，共计支付工程款88万元。被告和第三人系在第三方（新疆新华远景工程造价咨询有限公司）出具了审计报告后才知晓工程量大幅减少。

本案争议焦点：1.被告就两个双语幼儿园消防水池及部分附属设施是以2017年4月份编制的图纸核算的工程量以中标价格2193415元分包给原告还是以2017年5月份编制的图纸核算的工程量以中标价格2193415元分包给原告。2.原、被告之间就原告承建的工程是以被告中标价格2193415元进行结算还是以第三方审核的造价1091496元进行结算。

本院认为：原、被告之间虽然就幼儿园消防水池及部分附属工程达成了口头的建筑工程施工分包合同，但由于原告没有相应的建筑资质，依据相关规定，双方之间达成的建筑工程施工合同应属无效。虽原、被告之间的建筑施工合同无效，但由于被告已从发包单位结算了工程款项且原告实际进行了施工，付出了劳务，故被告应按原告付出的劳务支付相应的工程款项（即劳动报酬）。就双方的争议焦点分析、认定如下：

1.被告就两个双语幼儿园消防水池及部分附属设施是以2017年4月份编制的施工图纸核算的工程量以中标价格2193415元分包给原告还是以2017年5月份编制的图纸核算的工程量（减少后的工程量）以中标价格2193415元分包给原告。由于业主方是以2017年4月份的施工图纸核算的工程量进行的招投标，被告系以合理的单价中标且双方签订的系单价中标合同，故本院认定被告将两个幼儿园的消防水池及部分附属设施以2193415元分包给原告是以2017年4月份的施工图纸核算的工程量为基础。原告称双方达成的口头建筑工程分包合同约定原告按2017年5月份编制的图纸（减少后的工程量）进行施工的工程款系2193415元。由于被告不可能在工程量减少的情况下超中标单价进行工程分包使自己亏损，故原告有义务向法庭提交充足的证据证明其主张的事实。庭审中，原告提交的第三人在2017年9月12日向原告出具的结算清单用以证明其主张的事实，该清单确系显示以被告中标的价格2193415元进行结算，但该清单系在工程没有完工，且第三人不知道工程量大幅减少的情况下出具，故该清单不能作为双方最终的结算依据。综上，本院认定被告是以2017年4月份编制的施工图纸核算的工程量为基础以中标价格2193415元将两个幼儿园的消防水池及部分附属设施工程分包给原告。

2.原、被告之间就原告承建的工程是以被告中标价格2193415元结算还是以第三方审核的造价1091496元计算。由于原告承建的工程大幅减少，故双方不应再以被告招投标时的工程量和中标价格2193415元进行最后的工程款结算。原告（反诉被告）虽主张被告（反诉原告）提供建设工程合同与备案合同存在差异，但该合同系同乐公司与被告（反诉原告）之间签订，根据合同的相对性，该合同与原告（反诉被告）和被告（反诉原告）分包合同并无关联，不涉及和约束原、被告的行为。原、被告之间的了口头建筑工程施工分包合同，因原告没有相应的建筑资质，依据相关规定，双方之间达成的建筑工程施工合同属无效。故被告应按原告付出的劳务支付相应的工程款项（即劳动报酬）。因原告（反诉被告）并未提供相关证据证明其实际工程量，亦未向本院申请司法鉴定，故本院以第三方新疆新华远景工程造价咨询有限公司出具的审计报告核算的造价即1091496元作为双方结算的依据。

3.被告（反诉原告）于2020年5月7日当庭申请法院调取被告（反诉原告）支付农民工工资的证据，但根据民事诉讼法司法解释第九十四条第二款规定，当事人申请人民法院调查收集的证据应当在举证期限届满前，被告（反诉原告）申请时间已超过该时效，故本院对于该申请不予受理。且被告（反诉原告）主张代原告（反诉被告）支付农民工工资，应当承担相应举证责任。被告（反诉原告）主张通过工资表及刘应的证明，不足以证明其主张，故按照民事诉讼法第六十四条之规定，对被告（反诉原告）主张代为支付30400元农民工工资的事实不予认可。

因原告实际施工的工程最终应以1091496元进行结算，被告已实际支付原告880000元，按照工程款1091496元和双方约定的原告应承担的税费（国税3%、地税3.48%；关于管理费，因双方的分包合同无效，故原告无需向被告支付管理费；关于劳保统筹费，因被告未提供相应的交纳票据，原告亦无需向其支付），扣除第三人就原告施工的工程的垫付费用（共计266430元），最后原告应得的工程款应为754338元。现被告已支付原告880000元，故原告应退还被告多支付的工程款125662元。综上，原告主张被告支付拖欠的工程款754384元及逾期付款利息81461元，无事实和法律依据，本院不予支持。被告主张原告给付多支付的工程款354953元，本院不予全部支持，原告应给付被告多支付的工程款125662元。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，判决如下：

一、原告（反诉被告）***于本判决书生效后十日内返还被告（反诉原告）新疆同乐建设工程有限公司多支付的工程款125662元；

二、驳回原告（反诉被告）***的诉讼请求；

三、驳回被告（反诉原告）新疆同乐建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12158.45元（原告已预付），由原告***负担。反诉费3312.15元（被告已预付），由被告新疆同乐建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院。

审　　判　　长　　　孙　　　诗　　　　艺

审　　判　　员　　　安外尔江·如则托合提

人民　陪　审员　　　郝　　　平　　　　元

二 〇 二 〇 年 十 一 月 四 日

书　　记　　员　　　杨　　　垂　　　　垂