江西腾勒动力有限公司、江西三山建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江西省上饶市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）赣11民终923号

上诉人（原审被告）：江西腾勒动力有限公司，住所地江西省上饶经济技术开发区合口片区。

法定代表人：周勇剑，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴运明，江西梦企航律师事务所律师。

委托诉讼代理人：程旖旎，江西梦企航律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江西三山建设工程有限公司，住所地江西省上饶市信州区凤凰东大道118号1幢1103号。

法定代表人：李泳凯，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘文华，江西司达律师事务所律师。

原审第三人：上饶市锦新投资管理有限公司，住所地江西省上饶市经济技术开发区兴园大道32号双创科技楼2号楼5楼。

法定代表人：余良光，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：吴运明，江西梦企航律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐亚军，江西梦企航律师事务所实习律师。

上诉人江西腾勒动力有限公司（以下简称腾勒公司）因与被上诉人江西三山建设工程有限公司（以下简称三山公司）、原审第三人上饶市锦新投资管理有限公司（以下简称锦新公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省上饶市广信区人民法院（2020）赣1121民初3437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人腾勒公司上诉请求：1、撤销一审民事判决书第一项，改判上诉人有权不向被上诉人支付剩余工程款；2、撤销一审民事判决书第三项，改判被上诉人立即向上诉人支付工期延误违约金150万元；3、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、无论为防止国有资产流失或是行使合同先履行抗辩权，上诉人均有权暂时不向被上诉人支付的工程款，原审法院判决上诉人向被上诉人支付工程款并承担逾期付款的违约责任，显然错误。案涉装修工程在2018年8月才完工，且因出现各楼层墙面均存在严重的表层脱落、边角以及地表的粘合处存在破损、墙体以及天花板等质量问题未能成功验收，但上诉人直至2020年1月22日仍继续付款，且经上诉人内部审计，己审定的案涉装修工程造价存在不实的情况。上诉人有权暂时拒付工程款。《腾勒动力办公室装修工程施工合同》第四条第6款约定，“乙方在申请付款前，应先向甲方开具本工程相应的增值税专用发票，否则甲方有权拒绝付款，并不承担延迟付款的责任。”即便案涉装修工程造价是确定的，但被上诉人并未依约向上诉人开具相应增值税发票，上诉人有权行使先履行抗辩权；2、被上诉人未在合同约定工期内完工，延误工期170天，被上诉人应向上诉人承担逾期完工违约金150万元，原审法院却错误地未予支持反诉请求。《腾勒动力办公室装修工程施工合同》第二条约定，合同工期为5个月，而被上诉人原审自认案涉工程实际2018年7月底才正式交付使用，已经严重违反合同约定。《合同》第九条2.1款约定，被上诉人应“按合同明确规定的工期进行施工，如发生拖延应向甲方（即被上诉人）偿付违约金，每逾期一天，以每日按合同总价的0.5%计，累进计算，超过10天，则每逾期一天，以每日按合同总价的1%计”。案涉工程的合同总价为710万元，被上诉人应向上诉人支付的违约金为11,715,000元。考虑到违约金较高，上诉人自愿将被上诉人应付的违约金按150万元计算；3、原审法院以上诉人截止至2018年2月13日已实际付款至施工合同约定的工程完工应付的合同总价的85%为由，推定被上诉人按期完工，这显然忽视了被上诉人的举证责任，被上诉人未能提供任何证据证明其依约完工。

被上诉人三山公司辩称，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求维持原判。关于是否具备付款条件问题：从公平合理角度看，工程至今，办公大楼已使用了三年多，无论是质保期还是按照合同约定的时间全部达到，不存在付款条件不具备问题；2、关于工程质量是否存在问题：包括案涉工程（工程还是其他班组做的），上诉人都没有做验收，上诉人擅自未作工程验收的责任由上诉人自行承担，应该免除施工单位的保修义务和提起验收的义务；3、关于开具发票问题：只要上诉人同意方可，被上诉人可以立即开票；4、是否应当支付逾期进度违约金问题：被上诉人并非案涉办公楼的装修总承包单位，施工范围仅限于地面，墙面，隔断，卫生间和灯具，其他的都不属于被上诉人装修范围，工程存在交叉相互配合的，从上诉人付款进度来看，2018年上诉人付的款达到付款金额85%，合同约定的完工日期的2月10号，这个约定完工日期和付款日期基本一致，上诉人7月份才投入使用是因为还有其他班组在施工，还要购买办公用品等等，并且从合理分配举证责任来看，在使用了几年以后才说被上诉人逾期竣工了，举证责任在上诉人。

原审第三人锦新公司述称，对原审判决无异议。

三山公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告立即支付工程款人民币455,879元及违约金暂计137,146元（按年利率9%，从2018年2月11日计算至2020年8月31日），后续违约金以所欠款项为基数按年利率9%计算至工程款付清之日止；2、请求确认原告对本案诉争工程折价或者拍卖的价款享有建设工程价款优先受偿权；3、依法判令第三人在原告享有建设工程价款优先受偿权范围内就本案诉争工程折价或者拍卖情形下对原告第一项诉请承担付款责任；4、本案诉讼费用由被告承担。

腾勒公司向一审法院提出反诉请求：1、判令被反诉人向反诉人支付工期延误违约金150万元；2、判令被反诉人立即将案涉装修工程修复施工至《腾勒动力办公楼装修工程施工合同》约定的质量标准，并由被反诉人承担所有的质量修复费用；3、本案诉讼费用由被反诉人承担。

一审法院认定事实：2017年12月15日，腾勒公司与三山公司就涉案工程补签订《腾勒动力办公楼装修工程施工合同》，腾勒公司将其位于江西省上饶经济技术开发区的办公楼装修工程发包给三山公司施工，工程项目内容以合同附件及相关图纸规定招标范围的内容为准。合同第一条1.3约定：承包方式包工包料，包工期、包质量，交钥匙工程项目，非闭口承包。先确定暂定价，具体工程量以实际工程量进行验收，按合同单价进行结算；第二条：开工日期2017年9月1日，竣工日期2018年2月10日前完工并通过最终合格验收，合同工期5个月；第三条：本工程项目合同总金额暂定为人民币710万元（含税，税率11%）。具体工程量以实际工程量进行结算，单价按投标综合单价进行审计；第四条：合同价款支付的条件及方式1.本合同工程项目价款按以下方式分期支付，付款方法和条件：1.1合同签订承包方施工人员以及主要材料进场，经发包方书面确认后，完成工程项目工程量超过70%，向承包方支付合同暂定价价款的50%；1.2整个工程项目施工完毕，经发包方书面确认后，向承包方付至合同总价的85%；1.3工程项目全部竣工经验收合格，双方完成审计，经发包方确认无误后，留合同工程项目实际合同总价的5%作为质量保证金，余额付清；1.4工程项目质保期限一年届满且工程项目无大的质量和服务问题并经发包方确认无误后予以付清质量保证金；2.发包方在支付质保金时，承包方应按发包方的要求开具本合同实际总价全额发票并交付发包方，否则发包方有权按因承包方未出具发票而导致发包方承担付款税金的1－2倍，扣除相应的合同款项作为发票保证金；3.付款日期为满足合同规定的付款条件，经发包方确认无误后15个工作日内；第九条：双方的责任，1.2发包方按合同规定按期支付合同价款，逾期付款的，比照中国人民银行有关延期付款的规定向承包方偿付违约金；2.1承包方根据施工资料，合同规定的标准、规范、定额，并充分考虑发包方对施工的要求进行施工。按合同明确规定的工期进行施工，如发生拖延应当向发包方偿付违约金，每逾期一天，以每日按合同总价的0.5%，累进计算；超过10天，则每逾期一天，以每日按合同总价的1%计。2.2未按合同规定的质量交付工程项目或完成工作，甲方可要求乙方在规定的期限内对工程项目或工作进行修整，工程项目或工作经修整仍不符合合同规定的，发包方有权拒收或可视情况按质减少价格收货，由此造成的损失由承包方全部承担；第十一条：验收标准和方法，1.工程项目验收依照合同的质量要求、发方包认可的图纸、施工组织设计及国家或行业现行的相关施工技术规范和质量标准执行。2.验收前承包方应按发包方的要求递交其施工材料的质量检验合格证及施工验收所需的其它有关证明材料，以此作为本合同规定的有关品质保证的证明书，但有关证明材料不能代替现场的检验，亦不能免除承包方的有关保证责任。3.承包方若发现工程项目或工程项目使用的材料有缺陷不符合本合同规定的要求，承包方应自费采取措施排除缺陷，并重新进行验收；第十五条：3.免费保修期限自通过最终验收工程项目结算完毕之日起12个月；第十九条：特别规定3.如已到工期的本合同工程未能全部竣工验收合格，但并不影响工程的实际投入使用，一旦发包方需要承包方先交付工程使用时，承包方应无条件交付，否则发包方有权使用该工程。对发包方已使用未全部竣工验收合格的工程承包方仍负有修改和重新交付验收的责任。2017年9月1日，案涉工程开工，案涉合同于2017年12月15日补签订的合同。原告方施工范围为吊顶、墙面、地面（地砖主材料由被告提供）、楼梯栏杆、隔墙，装修涉及的其他项目分别发包给其他几个班组施工，各班组相互存在交叉施工的情形。2018年7月份被告未经验收使用了案涉工程。被告委托浙江佳诚工程咨询股份有限公司对案涉工程结算造价进行审核。2019年12月6日，该咨询公司出具审核结算报告，审核结论本工程施工单位送审价为8,822,566元，审定造价为7,243,379元，核减1,579,187元，被告于2019年12月16日在该报告工程造价审定单签字盖章确认。被告支付原告工程款的情况：2018年1月23日付款2,000,000元，2018年2月9日付款1,503,500元，2018年2月13日付款2,446,000元，2018年12月12日原告与被告及江西汉腾汽车销售有限公司签订一份三方以车抵款协议书，以车抵扣工程款90,860元，2019年1月31日付款650,000元，2020年1月22日付款98,000元。2018年2月28日原、被告双方签订一份银行承兑汇票贴现协议，该协议主要内容为原告自愿申请从应收被告工程款中收取银行承兑汇票部分予以贴现，本次原告向被告申请的银行承兑汇票贴现额度130万元，支付方式为现金，本次收取贴现息为39,000元。当庭进行核实，原告认可该笔贴现息由其支付并从工程款中扣减，上述合计被告向原告支付工程款6,827,360元。

另查明，锦新公司与腾勒公司、江西麦克斯韦科技公司签订《资产转让合同》，约定锦新公司受让腾勒公司、江西麦克斯韦科技公司的标的物为腾勒公司、江西麦克斯韦科技公司坐落在江西省上饶腾勒发动机项目的346.2亩工业土地使用权及地面上所有建筑物、附属设施。2020年10月20日，被告向原告寄送一份关于装修工程严重质量问题予以扣留质量保证金的法律函，称合同明确规定2018年2月10日工程竣工。但直到2018年8月下旬该办公楼装修工程才施工完毕。且因存在各种装修质量问题尚未终验收，因公司急需而先投入使用。但该办公楼一直存在严重装修质量问题，并经多次修理仍不合格。目前主要包括：各楼层墙面存在严重的表层脱落，边角以及地表的粘合处存在严重损坏，墙体以及天花板都各有严重渗水以及甚至有的楼层存在地表损坏等。如前所述据此决定按合同规定扣留该装修工程的工程总价款的5%质量保证金共计35万元，作为装修工程的质量保障及对公司的补偿。但原告称并未收到此函，同时认为在原告起诉以后寄送该函也不能达到被告要证明涉案工程存在质量问题的目的。诉讼期间，被告提出司法鉴定申请，理由为因案涉工程存在严重的质量问题，且原告提交的工程装修结算审核报告及工程造价审定单中的工程量及其造价与实际严重不符。为防止国有资产流失，请求对案涉装修工程的质量进行鉴定并对质量不合格部分工程出具修复方案、对案涉装修工程质量不合格部分的修复费用进行鉴定、对案涉装修工程的工程量及其造价进行鉴定。一审法院也征询原告意见，原告认为浙江佳诚工程咨询股份有限公司对案涉工程结算造价进行审核，应认定在诉讼前已达成协议，且质量保修期已过不同意对涉案工程造价及存在质量问题进行鉴定。对被告提出重新鉴定申请一审法院未准许。

一审法院认为，根据原告提出的诉讼请求、主张的事实和理由以及针对反诉的答辩，被告的反诉请求、主张的事由和理由以及针对原告本诉的答辩，第三人的陈述，本案双方争议的焦点是：1.案涉工程是否验收且支付工程款条件是否成就？2.工程款的数额如何确定？3.被告是否应向原告支付违约金？4.原告应否承担因延误工期的违约责任？5.原告对第三人名下的案涉建设工程价款是否享有优先受偿权？现逐一评判如下：

1.关于案涉工程是否验收且支付工程款条件是否成就的问题？被告主张原告至今未向被告提交竣工验收资料，且合同也约定如已到工期的本同工程未能全部竣工验收合格，但并不影响工程的实际投入使用，对已使用未全部竣工验收合格的工程，承包人仍负有修改和重新交付验收的责任。原告认为工程未经验收就擅自使用属于违法行为，承包人同意或者发包人和承包人双方进行提前使用的约定并不能规避法律的规定。一审法院认为，根据《合同法》第二百七十九条规定：建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程；建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。另，除《建筑法》第六十一条有关前述规定外，《建设工程质量管理条例》第十六条规定：建设工程经验收合格的，方可交付使用。上述规定对发包人未经验收提前使用工程的行为明确了相应的行政法律后果。建设单位作为工程的使用方，应在工程竣工验收合格后再接收使用工程，结合相关法律规定，“擅自使用”是以工程是否经过竣工验收为标准，不以承包人知情同意作为认定准则，无论承包人出于何种原因同意发包人提前使用工程，都不能改变承包人“擅自使用”的违法性质。本案涉案工程虽未经竣工验收，但被告对涉案工程使用至原告起诉之日已两年多时间，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。如前所述案涉工程发包人未经验收擅自使用，视为工程已竣工验收合格，鉴于案涉工程竣工验收合格已届满二年，按照双方合同约定，被告应全部返还建设工程质量保证金，支付工程款的条件已成就，被告依据合同约定及法律规定均有义务支付工程款，因而该未付的工程款理应全额支付，综上，对被告辩称该工程未经竣工验收，不符合工程款支付条件，被告有权暂时不支付工程款的意见，一审法院不予采信。

2.工程款的数额如何确定？原告主张以被告自行委托浙江佳诚工程咨询股份有限公司对案涉工程结算造价进行审核的结论为依据确认所欠款数额。被告则认为案涉装修工程至今未验收，造价审定却在2019年12月作出，为防止国有资产不当流失，要求重新对案涉工程的工程量及造价进行鉴定确定工程价款。一审法院认为，被告委托浙江佳诚工程咨询股份有限公司对案涉工程造价进行了审核，建设单位或委托单位（腾勒公司）、施工单位（三山公司）、审核单位均在咨询报告书加盖公章，属于原、被告双方真实意思表示，该咨询报告对双方均有约束力，是双方最终结算结果，应视为双方就结算达成的协议，而在诉讼中被告否认该咨询报告的效力申请重新鉴定，有悖诚实信用原则，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。故对被告要求对涉案工程造价重新鉴定的申请一审法院不予准许，案涉工程造价以双方盖章确认的审核咨询报告为准，工程造价为7,243,379元，减去已付工程款6,827,360元，尚欠工程款416,019元，该款被告应予支付。

3.关于被告是否应向原告支付违约金的问题？原告主张违约金按照双方合同约定的付款进度，从竣工验收合格后开始计算，即从2018年2月11日开始按人民银行贷款基准利率上浮50%计。被告认为，每个装修工程是相互独立，完工时间互不牵扯，单独验收；根据施工合同第二条约定，涉案工程的工期为5个月，即从2017年9月1日开工至2018年2月10日前完工并通过最终验收，原告自认于2018年7月交付使用，原告拖延完工时间170天，原告显然违反合同约定，故被告不应向原告承担逾期完工的违约责任。一审法院认为，原、被告双方合同第四条约定，合同签订承包方施工人员以及主要材料进场，经发包方书面确认后，完成工程项目工程量超过70%，向承包方支付合同暂定价价款的50%；整个工程项目施工完毕，经发包方书面确认后，向承包方付至合同总价的85%；工程项目全部竣工经验收合格，双方完成审计，经发包方确认无误后，留合同工程项目实际合同总价的5%作为质量保证金，余额付清；工程项目质保期限一年届满且工程项目无大的质量和服务问题并经发包方确认无误后予以付清质量保证金。从庭审查明的事实来看，被告已于2018年7月份使用案涉工程，但一直未对案涉工程进行审定认可，故被告应付工程款日期也不确定，直至2019年12月6日，被告委托浙江佳诚工程咨询股份有限公司对案涉工程出具了审核报告，该份报告被告于2019年12月16日在工程造价审定单签字盖章确认，合同约定付款日期为满足合同规定的付款条件，经发包方确认无误后15个工作日内，故应从2020年1月7日起支付违约金，合同约定逾期付款的，比照中国人民银行有关延期付款的规定偿付违约金，因此，原告主张被告应向其支付逾期付款的违约金理由成立，一审法院予以支持，违约金的计算标准按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，其主张从2018年2月11日起计算缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

4.关于原告是否应承担因延误工期的违约责任的问题？被告反诉主张，双方在合同中约定案涉装修工程的工期为5个月，即从2017年9月1日开始至2018年2月10日前完工，而原告在诉状中自认2018年7月交付使用，工期延长了170天（自2018年2月11日算至2018年7月31日），依照合同的约定应承担11,715,000元的违约金，考虑到违约金较高，被告自愿将原告应付的违约金按150万元计算。原告认为其并非涉案装修工程的总承包人，施工范围仅限于地面、墙面、隔断、卫生间、灯具等，大理石、干挂、消防、弱电、暖通等装修工程均系他人施工，存在交叉施工的情形，根本原因是被告未经竣工验收提前使用，在该种情形下将逾期竣工的举证责任分配给被告更为公平合理，被告无证据证明其催促过原告加紧施工，故认为原告逾期竣工不合理。一审法院认为，从双方签订的办公楼装修工程施工合同来看，双方约定的工期5个月。结合庭审查明的事实，原告并非腾勒公司办公楼装修的总承包人，其施工范围仅限于地面、墙面、隔断、卫生间、灯具等。按合同约定整个工程项目施工完毕，经发包方书面确认，向承包方付至合同总价的85%。从被告向原告付款进度反映，至2018年2月13日止，基本上已按合同约定支付合同总价的85%，付款情形与合同约定相互吻合，从中可以确定原告在2018年2月份已基本完成案涉工程的施工，被告办公楼除了原告施工外，还有其他工种的装修，各工种装修相互之间确实存在交叉施工的情形，被告未经验收擅自使用涉案工程，也未提供证据证明原告施工延长了工期，被告该项主张不能成立，一审法院不予支持。被告在2019年12月份委托对案涉工程造价进行审核结算，期间也未提出验收事宜，亦未就工程存在质量问题提出过主张。在诉讼期间被告提出各楼层墙面存在严重的表层脱落，边角以及地表的粘合处存在严重损坏，墙体以及天花板都各有严重渗水甚至有的楼层存在地表损坏等质量问题，因装饰装修在日常生活中随着时间推移也存在正常损耗，被告所主张的质量问题是否为原告施工时存在的问题，还是正常的损耗，没有证据证实，且被告在案涉工程竣工后未经验收即使用，应自其实际使用之日起即应认定工程已经验收合格，原告不再负有施工中或经验收不合格的质量返修责任。被告未在合理期限内提出，现对其提出案涉工程存在质量问题并要求进行鉴定的意见，一审法院不予采信。同理，被告反诉要求原告将案涉工程修复施工至合同约定的质量标准，由原告承担所有的质量修复费用，无事实和法律依据，一审法院亦不予支持。

5.关于原告对第三人名下的案涉建设工程价款是否享有优先受偿权的问题？原告认为，其与被告签订的施工合同系双方真实意思表示，双方均依约履行合同义务。根据《合同法》第二百八十六条及最高人民法院关于建设工程司法解释相关规定，原告对案涉工程依法享有建设工程价款优先受偿权。基于建设工程价款优先受偿权属于法定优先权，具有物权的追及效力，尽管案涉办公楼产权已变更至第三人，但不影响原告主张案涉工程价款优先受偿权。被告认为，首先，根据《合同法》第二百八十六条规定，无论是折价还是拍卖，应系发包人名下的工程；其次，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十八条亦规定，装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的，承包人对该装修工程不享有价款优先受偿权；再次，第三人于2020年1月份收购被告及汉腾汽车有限公司的资产（含案涉建设工程），所有款项支付完毕，且含案涉装修工程所在的建筑已办理产权过户登记，故原告对已为他人合法所有的案涉装修工程不享有建设工程价款优先受偿权。第三人认为，首先，原告自认的应付工程款时间为2018年2月10日；其次，按原告的主张，被告实际使用装修工程的时间为2018年7月，此时应视为竣工验收合格的时间，则质保期为2018年7月至2019年7月，审核单位三方共同确认工程项目实际总价的时间为2019年12月16日，因而案涉工程剩余工程款的应付时间为2019年12月17日；再次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，原告诉请本案工程款的时间为2020年8月16日之后，综上，不管是按原告自认的应付工程款时间还是按原告主张推算的应付工程款的时间来计算，原告在起诉时，其建设工程价款优先受偿权已过法定保护期限，依法不予支持。退一步说，即使原告的建设工程价款优先受偿权尚未过行使期限，但其该权利亦不得对抗本案的第三人。一审法院认为，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，即承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。因此，判断承包人行使建设工程优先受偿权是否超过法定期限，应当准确界定发包人应给付建设工程款的日期。就本案而言，双方对工程价款一直未进行结算且存在争议，虽然被告存在欠付工程款，但具体数额却并未确定，直至2019年12月6日，被告委托的浙江佳诚工程咨询股份有限公司对案涉工程出具了审核报告，确认了工程造价数额，对欠付应付工程款数额才最终确定，根据合同约定付款日期为满足合同规定的付款条件，经发包方确认无误后15个工作日内。而被告在审计报告上签字确认的时间为2019年12月16日，故在此时，原告才具备了根据最终确定的工程款欠款数额主张建设工程价款优先受偿权的条件，因此本案作为建设工程价款优先受偿权起算点应当确定为工程款数额确定之日起15个工作日后起算，原告于2020年10月9日向一审法院提起诉讼并主张就涉案建设工程拍卖、变卖的价款优先受偿，已超过优先受偿权的期限。原告要求对锦新公司名下的案涉建设工程价款享有优先受偿权的诉讼请求，无事实和法律依据，不予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、二十二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）江西腾勒动力有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告（反诉被告）江西三山建设工程有限公司支付工程款416,019元及违约金，违约金从2020年1月7日起以416,019元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止；二、驳回原告（反诉被告）江西三山建设工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）江西腾勒动力有限公司的反诉请求。本诉案件受理费8,140元、减半收取计4,070元，由原告（反诉被告）江西三山建设工程有限公司负担796元，被告（反诉原告）江西腾勒动力有限公司负担3,274元，反诉费9,150元，由被告（反诉原告）江西腾勒动力有限公司负担。

本院审理期间，被上诉人三山公司于2021年6月24日开具了416,019元的增值税发票并通知了腾勒公司发票已开具。二审法院认定事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案二审争议焦点是：1、案涉工程款支付条件是否成就及腾勒公司是否承担逾期付款违约责任？2、三山公司是否应承担因延误工期的违约责任？对此本院评判分析如下：

腾勒公司上诉主张被上诉人并未依约向上诉人开具相应增值税发票，上诉人有权行使先履行抗辩权。本院认为，双方签订的《腾勒动力办公室装修工程施工合同》合法有效，双方均应依约履行各自合同义务，根据双方该合同第四条第6款约定，“乙方在申请付款前，应先向甲方开具本工程相应的增值税专用发票，否则甲方有权拒绝付款，并不承担延迟付款的责任。”，故腾勒公司主张行使先履行抗辩权的理由成立，本院予以支持。鉴于三山公司在本院二审期间已依照合同约定开具了相应的工程款增值税发票，对三山公司要求支付工程款的诉讼请求，本院予以支持，但因三山公司未开具发票之前，腾勒公司并不存在违约付款的行为，故对三山公司要求支付逾期付款违约金的诉讼请求，本院不予支持。

从双方签订的办公楼装修工程施工合同来看，约定的工期5个月，结合庭审查明的事实，三山公司并非腾勒公司办公楼装修的总承包人，其施工范围仅限于地面、墙面、隔断、卫生间、灯具等。按合同约定整个工程项目施工完毕，经发包方书面确认，向承包方付至合同总价的85%。从腾勒公司向三山公司付款进度反映，至2018年2月13日止，基本上已按合同约定支付合同总价的85%，付款情形与合同约定相互吻合，从中可以确定三山公司在2018年2月份已基本完成案涉工程的施工，腾勒公司办公楼除了三山公司施工外，还有其他工种的装修，各工种装修相互之间确实存在交叉施工的情形，腾勒公司未经验收擅自使用涉案工程，也未提供证据证明三山公司施工延长了工期，腾勒公司该项主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人腾勒公司的上诉请求部分成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持江西省上饶市广信区人民法院（2020）赣1121民初3437号民事判决第二、三项，“驳回三山公司的其他诉讼请求”、“驳回腾勒公司的反诉请求”；

二、变更江西省上饶市广信区人民法院（2020）赣1121民初3437号民事判决第一项为：江西腾勒动力有限公司于本判决生效之日起十五日内向江西三山建设工程有限公司支付工程款416,019元。

二审案件受理费26,440元，由上诉人江西腾勒动力有限公司承担20,000元，由被上诉人江西三山建设工程有限公司承担6,440元。

本判决为终审判决。

审判长　　聂晓红

审判员　　徐志峰

审判员　　付　强

二〇二一年六月二十九日

书记员　　曹　颖