江西鸿基管桩有限公司与江西建宏建业工程有限公司、丁平发建设工程合同纠纷一审民事判决书

江西省上高县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣0923民初1510号

原告：江西鸿基管桩有限公司，地址：江西省宜春市上高县科技工业园。

法定代表人：江先祖，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张亚群，江西阳宇律师事务所律师，特别授权。

被告：江西建宏建业工程有限公司，地址：江西省上饶市玉山县冰溪镇沿河路B区13-2栋109号。

法定代表人：章剑，该公司董事长。

被告（追加）：丁平发，男，1971年11月16日生，上高县人，住。

原告江西鸿基管桩有限公司（以下简称鸿基公司）与被告江西建宏建业工程有限公司（以下简称建宏公司）、丁平发建筑工程合同纠纷一案，本院于2019年5月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。诉讼中丁平发由第三人追加变更为被告参加诉讼。原告鸿基公司的委托诉讼代理人张亚群、被告建宏公司的法定代表人章剑、被告丁平发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鸿基公司向本院提出诉讼请求：1、请求建宏公司以及丁平发支付工程款86515.5元；2，由建宏公司以及丁平发向原告支付违约金86636.55元；3，本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年5月7日，原告鸿基公司与被告建宏公司签订《桩基工程承包合同》，合同约定了工程名称，工程地点，工程造价，双方的责任，违约责任等条款，并签订了补充协议，原告依约定履行了自己的义务，双方在2015年7月15日进行了结算，被告至今尚欠原告工程款86515.5元。综上所述，被告拖欠原告工程款是违约行为，应承担违约责任，为了维护自己的合法权益，原告依法起诉，希望人民法院支持。

建宏公司辩称，这不是我们公司的行为，项目部的章子也不是我们公司授权的，是丁平发私刻的行为，原告要找就要去找做项目的人，我们也没有和业主签订施工承包合同。

丁平发辩称，该项目从签订合同到施工都是我在负责，包括付款也是我在负责，当时因为该施工项目是敖阳镇的招商引资，为了简便手续，为了快速开工，就刻了个项目章。鸿基公司与建宏公司没有签订任何施工合同。另合同约定的违约金过高，我方承受不起，且我方也是受害者，建设单位倒闭，拖欠了我方几百万的工程款，请求不计算违约金。

本院经审理认定事实如下：2015年5月7日，江西建宏建业工程有限公司江西漆星年产10万吨油漆工程项目部（下称项目部）与鸿基公司签订《桩基工程承包合同》，合同约定了工程名称、工程地点、工程造价、双方责任等条款，其中第五条约定“如甲方未依约支付工程款，每月应按未支付工程款额的5%支付违约金”，第六条约定“甲乙双方任何一方违反合同规定，需按本合同所订工程总造价的10%作为违约金支付给对方”。同年7月2日双方签订补充协议，同月15日双方签定工程款结算清单，确定工程款总额866365.5元，至2016年12月28日已付款779850元，尚欠86515.5元。上述合同、补充协议、结算清单等，其中项目部方由丁平发作为代表人签名。

另查明，丁平发自认项目部印章未经建宏公司授权雕刻，系为了工作便利私刻，工程款均是通过本人帐户支付，只是因建设单位要求找一个有资质的施工单位以便办理竣工验收手续，所以自己先行设了一个项目部；建宏公司也坚持认为该工程不是本公司承建的项目，既没有授权签订合同，也没有授权雕刻印章，直到起诉后方知晓此事。鸿基公司没有提供其他证据证明建宏公司是该工程的承建方。

此外，丁平发并述称案涉工程系与万华伟合伙承建，未付的工程款已经划分到万华为名下支付，鸿基公司则不同意再追加万华伟为共同被告。

本院认为，丁平发私刻项目部印章，并以项目部名义与鸿基公司签订合同，欠下工程款86515.5元，其作为行为人理应承担相应的民事责任；至于丁平发与万华伟之间的内部合伙关系，在鸿基公司不同意追加为被告的情况下，应由其自行另行处理。

关于建宏公司应否承担责任，第一，建宏公司没有在合同或其他文书上签名盖章，没有出具授权委托书，丁平发与建宏公司之间明示的委托代理关系不成立；第二，与鸿基公司签合同的是项目部，加盖的也是项目部印章，丁平发并不是以建宏公司的名义签订合同，不存在构成表见代理所必须的“行为人与相对人之间的合同需以被代理人名义订立”的要件之一；第三，鸿基公司作为长期与施工单位从事商务联系的单位，首份合同即无建宏公司的任何书面材料，也没有掌握建宏公司与建设单位是否存在建筑工程承包关系，仅凭一个项目部的印章便认为丁平发有权代表建宏公司签订合同，其主观上本应产生合理怀疑而仍然为之，存在过错，不符合表见代理“相对人相信行为人有代理权出于善意无过失”构成要件之一。因此丁平发的行为对建宏公司来讲不构成表见代理，建宏公司对丁平发的行为不需要承担“表见代理”的民事责任。

关于违约金，被告逾期付款的违约行为，应适用《桩基工程承包合同》第五条，该条规定“每月应按未支付工程款额的5%支付违约金”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。现行正常的贷款月利率一般在5--8‰之间，在此基础上增加30%也只有6.5—10.4‰之间，显然该条规定的违约金过高，现丁平发要求调整，符合法律规定，本院认为按未付款总额月9‰计算较为合理。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第四十九条、第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：

一、丁平发在本判决生效后三个月内支付所欠工程款86515.5元给江西鸿基管桩有限公司，同时并自2017年1月1日起至实际付款日止按未付款额以月9‰支付逾期付款的违约金。

二、驳回江西鸿基管桩有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3764元减半收取，计1882元，由丁平发负担1250元，江西鸿基管桩有限公司负担632元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院（上诉费缴至宜春市中级人民法院设于中国农业银行宜春经济开发区支行14382401040009407账上）。

审判员　　李水连

二〇一九年六月二十八日

法官助理梁媛媛

书记员唐焕超