江西尚德建设工程有限公司、鹰潭市信江混凝土有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

***鹰潭市中级人民法院

民事判决书

（2018）赣06民终368号

上诉人（原审被告）：江西尚德建设工程有限公司，住所地***上饶市信州区河沿西路***号二单元101号，统一社会信用代码913***10057875700X0。

法定代表人：姜良喜，总经理。

委托诉讼代理人：**，江西融冰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：鹰潭市信江混凝土有限公司，住所地月湖区童家镇，统一社会信用代码9136060068919351D。

法定代表人：*小冬，董事长。

委托诉讼代理人：***，江西华星律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邵有，江西华星律师事务所律师。

原审第三人：***，男，1958年9月***日出生，汉族，住浙江省东阳市。

上诉人江西尚德建设工程有限公司（简称尚德公司）因与被上诉人鹰潭市信江混凝土有限公司买卖合同纠纷一案，不服***鹰潭市月湖区人民法院（2017）赣0602民初1991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月13日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

江西尚德建设工程有限公司上诉请求：1、依法撤销月湖区人民法院(2017)0602民初1991号民事判决书，驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、一审和二审的诉讼费用由被上诉人承担。上诉事实与理由：原审法院认定事实有误，适用法律错误。1、上诉人与第三人***之间不存在挂靠关系。第三人***在2015年6月27日和上诉人签订了对鹰潭市金满湖文化有限公司开发的“水上乐园”项目进行施工的《施工承包协议书》约定由第三人***挂靠在上诉人名下进行施工。协议签订后，上诉人开始了项目的招投标工作。但在7月初上诉人并未中到“水上乐园”项目的标，于是上诉人将和***签订的《施工承包协议书》原件收回，但***却留下了复印件，于2015年7月12日和鹰潭市金满湖文化有限公司（简称金满湖公司）签订了施工合同，在随后过中，***以上诉人“水上乐园”项目部的名义和被上诉签订买卖合同的时间是2015年8月6日。从以下事实可以看出，被上诉人向“水上乐园”项目提供混凝土时上诉人已***解除了挂靠关系。上诉人认为，建设施工企业和实际施工人是否存在挂靠关系应从以下几个方面来认定：1、双方是否有挂靠合同或协议；2、建设施工企业是否对实际施工人进行了施工管理；3、发包方和实际施工人的资金往来是否通过了建设施工企业账户；4、建设施工企业在收到发包方转来的工程款后，是否收取了管理费；在本案中，被上诉人向法庭仅仅提供了***将和上诉人签订的《施工承包协议书》复印件和工地中有上诉人的招牌照片，并没有其他证据来证明2015年8月6日后***和上诉人存在挂靠关系，故一审法院认为***在2015年8月6日之后和上诉人存在建设施工挂靠法律关系是不成立的。2、一审法院认定上诉人收取了第三人***2万元系管理费，没有事实依据。首先上诉人的法定代表人姜良喜没有承认收取的2万元是工程管理费、这是一审法院的主观臆断；其次，这2万元不符合双方最早关于管理费的约定；最后，第三人***向法庭说明了这2万元系给上诉人招标时购买招标文件和去浙江考察金满湖公司的路费，而一审法院没有任何事实为依据来认定2万元系管理费没有法律依据的。3、一审法院仅凭在龙虎山水上乐园工程项目的大门及进出口处树有“江西尚德建设工程有限公司”牌子的字样和上诉人的法定代表人姜良喜出现过工地上来认定上诉人与第三人***之间存在挂靠关系没有事实依据。首先。龙虎山水上乐园工程项目的大门及进出口处树有“江西尚德建设工程有限公司”牌子的字样是第三人***私自行为，没有得到上诉人的同意；其次，姜良喜出现在工地上是在工程投标时来看过，后上诉人没有中到标后再也没去过，故一审法院凭此来认定挂靠关系是没有法律和事实依据的。综上，上诉人认为，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以撤销一审判决，驳回被上诉人所有的诉讼请求。

鹰潭市信江混凝土有限公司答辩称，1、上诉人与***之间系聘用关系。根据一审查明的事实，上诉人与***之间签订了《施工承包协议书》，里面内容约定的十分清楚，由上诉人聘请***担任龙虎山水上乐园项目部经理。另外，上诉人声称其与***解除了挂靠关系，但上诉人并未提供任何有效证据，只是其单方陈述，被上诉人作为善意第三人不可能知晓上诉人所说的上述内部关系，这是上诉人内部管理问题，与被上诉人无关。2、根据上诉人法定代表人姜良喜的询问笔录，上诉人自己承认了收取了2万元的管理费，这是上诉人自身认可的，而并非没有任何事实依据。3、龙虎山水上项目工地的管理人金某,4及其他证人均证实上诉人的法定代表人及管理人经常到工地来视察情况，并在后续的工程项目事宜当中一直跟踪处理相关涉及项目的劳动纠纷及其他事宜。4、上诉人一直明知***在使用其名义承包该工程并在工地的大门进出口均树有上诉人招牌的字样，上诉人一直知晓***以其名义建设该项目。

鹰潭市信江混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告尚德公司向原告混凝土公司支付货款82***15元；2.判令被告尚德公司向原告混凝土公司支付利息41305元（利息以货款82***15元为基数，按年利率6%计算，暂从2015年12月12日起计算至2016年10月12日止，以后的利息仍应支付至实际清偿完毕之日止）;3.被告尚德公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由2015年8月6日，被告尚德公司就其承建的位于鹰潭市龙虎山水上乐园项目需要混凝土货物，并与原告混凝土公司签订了《鹰潭市信江混凝土有限公司购销合同》，约定了价格和管辖等事宜。原告混凝土公司按照合同约定提供了混凝土，但被告尚德公司未支付货款，后经对账核算，被告尚德公司尚欠原告混凝土公司货款共计82***15元及利息41305元。原告混凝土公司多次催要货款，被告尚德公司以种种理由推脱，为维护原告混凝土公司的合法权益，特诉至法院，请求判如所请。

一审法院认定事实：2015年6月27日，尚德公司（作为甲方）与鹰潭市金满湖文化发展有限公司（承包人）***（作为乙方）签订《江西尚德建设工程有限公司工程内部承包合同》。该合同约定，甲方将江西鹰潭龙虎山“水上乐园”工程施工项目交由***承包，聘任***为江西鹰潭龙虎山“水上乐园”工程项目的项目负责人；乙方应按照甲方与业主签订的施工合同价款1%的管理费，分期向甲方支付，签订本合同时支付30%的管理费，工程完工50%时，付30%管理费，工程完工一次性付清剩余40%管理费；双方还对履约保证金等进行了约定。合同签订后，被告尚德公司收取了第三人***管理手续费2万元。2015年7月12日，鹰潭市金满湖文化发展有限公司（作为甲方）与***（作为乙方）签订《施工承包协议书》。协议书约定，甲方拟投资江西鹰潭市龙虎山水上乐园，甲方与乙方协商同意将龙虎山“水上乐园”工程由乙方施工，挂靠费及税费按实际产生额度由乙方支付给挂靠单位等内容，并在合同下方注明：1月5日与***、***所签的合同作废。2015年8月6日，尚德公司龙虎山水上乐园项目部***以被告尚德公司名义（作为需方）与原告混凝土公司（作为供方）签订《鹰潭市信江混凝土有限公司购销合同》。购销合同约定，工程名称龙虎山水上乐园项目部；供货期限由2015年8月6日至本工程完工止；需方委托供方供应预拌混凝土，经双方议定混凝土品种、单价，如C25单价***0元/m”、C30单价290元/m”、C35单价305元/。;供货数量应按签单数结算，如需方对供方混凝土是否够量有疑问，需方可按照对应GB14902-2005《预拌混凝土》标准中的规定用过磅形式，随机抽验供方所供混凝土是否足工程连续停工或者施工遭意外问题停歇30天以上，需方应在一个月内付清供方全部混凝土货款；合同在执行中发生争议，如协商无效，可在月湖区人民法院解决等内容。购销合同签订后，截止至2015年12月12日，原告混凝土公司依约向龙虎山水上乐园工程工地供应了价值82***15元的混凝土。龙虎山水上乐园工程从2015年12月底开始一直处于停工状态。

另查明，在龙虎山水上乐园工程项目的大门及进出口处均树有“江西尚德建设工程有限公司”牌子的字样，且被告尚德公司也知晓第三人***是以其名义建设该项目。在龙虎山水上乐园工程施工期间，被告尚德公司的法定代表人姜良喜及公司其他员工多次到了该工地。

一审法院认为，一、关于被告尚德公司与第三人***是否存在挂靠关系问题。在庭审中，被告尚德公司与第三人***均认可双方签订过《江西尚德建设工程有限公司工程内部承包合同》，该合同上明确写明了聘任***为江西鹰潭龙虎山水上乐园工程项目的项目负责人，并约定了收取管理费的标准及方式，被告尚德公司的法定代表人***也承认已收取第三人***2万元管理手续费。被告尚德公司在原告鹰潭市明鑫贸易有限公司诉其买卖合同纠纷一案在本院一审中申请出庭作证的证人金某,4在法庭上证实了在龙虎山水上乐园工程项目施工期间，被告尚德公司的法定代表人姜良喜及公司的其他员工多次到过工地，第三人***是挂靠被告尚德公司。第三人***也以被告尚德公司的名义将部分工程分包给江西玉茗脚手架工程有限公司和**进行施工，在龙虎山水上乐园工程项目的大门及进出口处均树有“江西尚德建设工程有限公司”牌子。综上可以认定第三人***与被告尚德公司存在挂靠关系。故对被告尚德公司和第三人***主张其双方之间不存在挂靠关系的辩解意见，本院不予采纳。二、关于货款数额问题。被告尚德公司、第三人***虽未与原告混凝土公司对混凝土货款进行结算，本院根据双方合同约定的供货数量的计算方式和合同约定的混凝土品种的单价进行核算后，确定货款数额为82***15元。综上所述，2015年8月6日，第三人***以被告尚德公司的名义与原告混凝土公司签订了《鹰潭市信江混凝土有限公司购销合同》，并加盖了尚德公司项目部的公章，系原告混凝土公司与尚德公司项目部（第三人***）的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定享有权利、履行义务。尚德公司项目部未进行工商备案登记，系非独立的民事主体，不能独立对外承担民事责任，对外民事责任应由被告尚德公司承担。被告尚德公司与第三人***系挂靠关系，其也应对其所聘任龙虎山“水上乐园”工程项目负责人***的民事法律行为对外承担民事责任。在双方签订《鹰潭市信江混凝土有限公司购销合同》后，原告混凝土公司按约定将混凝土配送至龙虎山水上乐园工地，根据送货单确认被告尚德公司欠原告混凝土公司货款82***15元，故原告混凝土公司要求被告尚德公司支付货款82***15的诉讼请求，本院予以支持。关于原告混凝土公司主张的利息，其实质为逾期付款损失。因原、被告双方没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法及付款期限，根据双方签订的《鹰潭市信江混凝土有限公司购销合同》约定，工程连续停工或者施工遭意外问题停歇30天以上，需方应在一个月内付清供方全部混凝土货款，即被告尚德公司依约应在2016年2月底前付清全部货款，故利息损失可自2016年3月1日起，以未付货款82***15元为基数，按中国人民银行同期同类人民币逾期贷款利率标准计算。

据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，经合议庭评议，判决如下：一、被告江西尚德建设工程有限公司应于本判决生效之日起七日内支付原告鹰潭市信江混凝土有限公司货款82***15元及利息（从2016年3月1日起，以82***15元为基数，按中国人民银行同期同类人民币逾期贷款利率标准计算至全部货款付清之日止)；二、驳回原告鹰潭市信江混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币12474元，保全费5000元，共计17474元，由被告江西尚德建设工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据,本院依职权到贵溪市公安局龙虎山公安分局治安警察大队调取证明一份，其证明江西尚德建设工程有限公司龙虎山水上乐园项目部未在该大队办理公章刊刻备案业务。

对一审法院查明的大部分事实本院予以确认。另查明，“江西尚德建设工程有限公司龙虎山项目部”的公章是***私自刻制，该印章既未向有关部门备案登记，又未得到尚德公司许可。还查明，尚德公司未与鹰潭市金满湖文化发展有限公司签订过关于龙虎山水上乐园的施工协议。***与尚德公司不存在挂靠关系。

本院认为，本案的焦点是：1、上诉人尚德公司与第三人***之间是否存在挂靠关系；2、谁应向被上诉人鹰潭市信江混凝土有限公司支付混凝土材料款。

***2015年6月27日与尚德公司签订工程内部承包合同，合同约定根据尚德公司与业主签订的建筑施工合同的约定及公司有关工程项目管理规定，尚德公司将龙虎山“水上乐园”工程交***承包。因此，***挂靠尚德公司成立的前提是尚德公司与业主（金满湖公司）签订了施工协议。但尚德公司未与金满湖公司签订过关于龙虎山水上乐园的施工协议，而是***本人在2015年7月12日与金满湖公司签订了施工承包协议书，开工建设龙虎山水上乐园项目。而且尚德公司与***均表示2015年7月尚德公司收回了工程内部承包合同，因此***与尚德公司不存在挂靠关系。

鹰潭市信江混凝土有限公司在签订《鹰潭市信江混凝土有限公司购销合同》时，应对“江西尚德建设工程有限公司龙虎山水上乐园项目部”公章的合法性进行审核，并核对是否存在内部承包合同的原件。工地上竖有“江西尚德建设工程有限公司”的牌子，不足以令鹰潭市信江混凝土有限公司对该印章的合法性产生信赖，更不足以令鹰潭市信江混凝土有限公司相信***有权以该印章代表尚德公司签订买卖合同，鹰潭市信江混凝土有限公司缺乏应有的谨慎，将没有代理权的行为人认定为有代理权的人，***的行为不构成表见代理。***虽然以尚德公司名义签订买卖合同，但实际上***是该合同相对人，是“水上乐园”项目的实际施工人，将混凝土用于项目建设，应此***应向明鑫公司支付混凝土材料款。

综上，江西尚德建设工程有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销***鹰潭市月湖区人民法院（2017）赣0602民初1991号民事判决；

二、***于本判决生效之日起七日内支付鹰潭市信江混凝土有限公司货款82***15元及利息（从2016年3月1日起，以82***15元为基数，按中国人民银行同期同类人民币逾期贷款利率标准计算至全部货款付清之日止)；

三、驳回鹰潭市信江混凝土有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费人民币12474元，保全费5000元，二审案件受理费12,8***.2元，共计30335.2元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年十一月二十九日

书记员*惠