潍坊东晟建筑安装有限公司、潍坊煜茂建材有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁07民终5591号

上诉人（原审被告）：潍坊**建筑安装有限公司，住所地：潍坊市潍城区松园子小区9号。

法定代表人：张来春，经理。

委托诉讼代理人：马利江，男，系该公司职工。

被上诉人（原审原告）：潍坊煜茂建材有限公司，住所地：潍坊市潍城区符山镇官路村东。

法定代表人：ＸＸ，董事长。

委托诉讼代理人：张广昭，山东致允律师事务所律师。

上诉人潍坊**建筑安装有限公司因与被上诉人潍坊煜茂建材有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省潍坊市潍城区人民法院（2017）鲁0702民初937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

潍坊**建筑安装有限公司上诉请求：1.请求依法撤销山东省潍坊市潍城区人民法院（2017）鲁0702民初937号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审费用由潍坊煜茂建材有限公司承担。事实和理由：1.一审认定潍坊**建筑安装有限公司应向潍坊煜茂建材有限公司支付货款的事实违反了合同双方关于结算付款的约定。潍坊**建筑安装有限公司与潍坊煜茂建材有限公司签订的预拌混凝土合同中明确约定结算付款以景谊苑房屋抵顶货款，其中潍坊**建筑安装有限公司己经就潍坊煜茂建材有限公司的货款抵顶了一套景谊苑的房屋，价值475090元。合同是双方在平等、自愿、协商一致的基础上订立的，是双方真实意思的表示，该合同之所以约定以景谊苑房屋抵顶货款，前提是潍坊煜茂建材有限公司供货的价格高于以现金支付货款的价格，双方是在此基础上达成的以房抵货款的约定，一审判决违反合同约定，判决结果明显对潍坊**建筑安装有限公司不公平。2.一审法院依据张学勇和楚善国及徐宝刚签订的对账单确定了潍坊**建筑安装有限公司欠款总额，对此对账单，潍坊**建筑安装有限公司在一审质证时己经提出，该对账单没有潍坊**建筑安装有限公司的公章，潍坊**建筑安装有限公司也不知道其他两人的签字是否为本人所签（楚善国及徐宝刚目前均联系不上），一审认定对账单上有潍坊**建筑安装有限公司委托代理人徐宝刚的签字，基于一般常识，可以看出预拌混凝土合同上徐宝刚的签字和双方对账单上徐宝刚的签字明显不是出自一个人。再者，徐宝刚作为潍坊**建筑安装有限公司的委托代理人在预拌混凝土合同上签字，并不代表他可以代表上诉人在对账单上签字。委托代理人是在委托人的授权范围内行使权力，潍坊**建筑安装有限公司委托其在预拌混凝土合同上代表公司签字并没有授权徐宝刚可以在对账单上签字，一审法院依据徐宝刚在预拌混凝土合同上签字来推定徐宝刚在对账单上的签字系代表上诉人所签，没有法律依据。3.双方签订的预拌混凝土合同，工程名称是景谊苑小区地下车库，地下车库的建设是依据景谊苑小区的设计图纸进行施工，设计图纸上载明景谊苑小区地下车库所使用预拌混凝土的型号分别为C35、Cl5，与潍坊**建筑安装有限公司提交的预拌混凝土合同中约定的混凝土型号相吻合，因此，潍坊煜茂建材有限公司提交的对账单上的其他型号的混凝土，不符合设计图纸的要求。潍坊**建筑安装有限公司对一审据以认定的有效证据即对账单的真实性，合法性均有异议，一审法院没有查明事实。

潍坊煜茂建材有限公司未提交书面答辩意见。

潍坊**建筑安装有限公司向一审法院起诉请求：判令潍坊**建筑安装有限公司支付潍坊煜茂建材有限公司货款923675元及违约金（自2016年4月15日至付清货款之日，按月息2%计算）。

一审法院认定事实：2015年7月16日,潍坊煜茂建材有限公司为乙方，潍坊**建筑安装有限公司为甲方，双方签订《预拌混凝土买卖合同》一份，潍坊**建筑安装有限公司持有的合同中约定：乙方向甲方供应混凝土用于潍坊宗鑫置业有限公司的景谊苑小区地下车库；甲方指定楚善国为运输单签收人；结算付款方式是，以景谊苑房屋抵顶货款（先选房后供货）；违约责任是，甲方未按合同约定向乙方支付购货款，乙方有权停止供货，并每日按拖欠货款数额千分之五的标准向乙方支付违约金；潍坊煜茂建材有限公司在合同中加盖合同专用章，潍坊**建筑安装有限公司加盖了公章，徐宝刚在潍坊**建筑安装有限公司委托代理人处签名。2015年12月28日，潍坊煜茂建材有限公司工作人员张学勇与楚善国、徐宝刚签订对账单一份，对账单中分别载明：时间，混凝土标号为C15、C25、C35、C40的方量、单价、金额等，合计金额为1398765元，楚善国在购货对账人处签名，徐宝刚在购货负责人处签名，该对账单中还注明“暂按80%割算房款”。诉讼中，潍坊煜茂建材有限公司举证的《预拌混凝土买卖合同》内容中部分与潍坊**建筑安装有限公司持有的合同不同：混凝土标号价格，潍坊**建筑安装有限公司持有的合同中仅载明标号C15、C35的价格，潍坊煜茂建材有限公司举证的合同中还载明了标号C20、C25、C30、C35的价格；结算付款方式，潍坊**建筑安装有限公司持有的合同中载明“以景谊苑房屋抵顶货款（先选房后供货）”，潍坊煜茂建材有限公司举证的合同中载明“以景谊苑房屋抵顶货款（选房优先）”。潍坊煜茂建材有限公司自述，潍坊煜茂建材有限公司供货价值为1398765元，潍坊**建筑安装有限公司在2016年4月15日支付了475090元，尚欠货款923675元未付；潍坊**建筑安装有限公司要求按照合同约定以房屋抵顶货款，并说明2016年4月15日支付货款475090元，并非支付现金，而是依据合同约定用景谊苑的房产抵顶。潍坊**建筑安装有限公司举证了潍坊宗鑫置业有限公司分别于2016年12月8日、2017年6月5日出具的承诺书二份，主要内容是：就潍坊**建筑安装有限公司、潍坊煜茂建材有限公司上述合同“我公司承诺，该商混款全部由我公司支付，由此合同产生的纠纷与潍坊**建筑安装有限公司无关”、“对合同双方以景谊苑房屋抵顶货款的约定，我公司承诺，保证潍坊煜茂建材有限公司公司的混凝土款，以我公司开发的景谊苑房屋按市场价格抵顶货款”，证明潍坊**建筑安装有限公司对景谊苑小区的房产享有物权，也有处分权，能保证实现以景谊苑小区的房产抵顶货款的约定，应按合同约定的付款方式履行。潍坊煜茂建材有限公司对承诺书的质证意见是：承诺是对本案潍坊**建筑安装有限公司提供的一种担保行为，根据该担保承诺，置业公司应承担担保责任；且不能证明潍坊**建筑安装有限公司享有物权、能够处分房产；对付款方式，潍坊煜茂建材有限公司应有权利自行选择。潍坊**建筑安装有限公司要求潍坊煜茂建材有限公司举证运输单。一审法院认为，潍坊煜茂建材有限公司、潍坊**建筑安装有限公司签订的买卖合同合法有效。在双方持有的合同文本存有不同的情况下，应以潍坊**建筑安装有限公司持有的合同文本内容确定合同双方的权利、义务。潍坊煜茂建材有限公司举证的对账单中载明所发生业务的混凝土的标号、价格、金额等，虽部分货物在合同中（被告持有）未载明，系通过对账单变更了合同中的标号、价格等内容；对账单中有指定运输单签收人楚善国的签名，又有潍坊**建筑安装有限公司签订合同的委托代理人徐宝刚的签名，确认了发生业务的总金额1398765元，能够证明潍坊煜茂建材有限公司主张的供货总额，潍坊**建筑安装有限公司要求潍坊煜茂建材有限公司举证运输单并无必要。合同中就结算付款方式约定“以景谊苑房屋抵顶货款（先选房后供货）”，系实践性合同条款，应以履行为前提方生效；而剩余货款至今未抵顶，就此部分的约定尚未生效，潍坊**建筑安装有限公司要求按照合同约定履行没有法律依据；同理，潍坊宗鑫置业有限公司出具的以房屋抵顶货款的承诺未生效，亦没有担保的意思表示，不具有担保的法律后果。故，在此情况下，潍坊煜茂建材有限公司要求潍坊**建筑安装有限公司支付剩余货款923675元，理由正当，应予支持；双方约定的违约金过高，可参照潍坊煜茂建材有限公司的利息损失（贷款利率月息5‰的）1.3倍标准，即月息6.5‰确定逾期付款的违约金；双方未约定付款时间，违约金应自潍坊煜茂建材有限公司主张权利之日（即起诉之日），至债务清偿之日计付；潍坊煜茂建材有限公司的其他请求，理由不当，不应支持。潍坊**建筑安装有限公司的部分主张，理由不当，不应支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、潍坊**建筑安装有限公司支付潍坊煜茂建材有限公司货款923675元及违约金（自2017年5月3日至债务清偿之日，按照月息6.5‰计付），于判决生效之日起十日内付清。二、驳回潍坊煜茂建材有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14443元，减半收取7221.50元，及财产保全费5000元，合计12221.50元，由潍坊**建筑安装有限公司负担。

本院二审期间，上诉人潍坊**建筑安装有限公司围绕上诉请求提交《关于景谊苑小区地下车库工程商砼使用情况的说明》、《景谊苑小区地下车库混凝土使用的证明》、地下车库施工图纸，证明本案中使用的是C35、C15号混凝土，与施工图纸相符，地下车库并未使用C40、C25号混凝土。本院组织当事人进行了证据交换和质证，被上诉人潍坊煜茂建材有限公司质证认为：上诉人潍坊**建筑安装有限公司无法证明其提交的证据与本案存在关联性且无法代表全部工程使用情况，并主张被上诉人潍坊煜茂建材有限公司提供的混凝土符合合同约定。对上述当事人争议的事实，本院认定如下：上诉人潍坊**建筑安装有限公司提交的证据不足以证明其主张，本院依法不予采信。

本院认为，潍坊煜茂建材有限公司、潍坊**建筑安装有限公司签订的买卖合同合法有效，当事人应当按照合同约定履行各自的义务。一审法院结合当事人提交的证据以及陈述，认定在双方持有的合同文本存有不同的情况下，应以潍坊**建筑安装有限公司持有的合同文本内容确定合同双方的权利、义务，并认定潍坊**建筑安装有限公司应支付潍坊煜茂建材有限公司剩余货款、违约金。上诉人潍坊**建筑安装有限公司对此提出异议，但并未提交充分反驳证据予以证实，对于其异议本院依法不予采纳。一审判决并无不当，本院予以支持。

综上所述，上诉人潍坊**建筑安装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14443元，由上诉人潍坊**建筑安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张国良

审判员　　王　斌

审判员　　王　峰

二〇一七年十月三十日

书记员　　仲自然