青岛新康华实业有限公司、江某某装饰工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁02民终8370号

上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛新康华实业有限公司，住所地山东省青岛市即墨区通济街道办事处圈子村西。

法定代表人：史队宗，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：于香娟，山东康桥（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈帅帅，山东康桥（青岛）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：江***装饰工程有限公司，住所地江西省莲花现代科技服务产业园。

法定代表人：陈孙妹，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：孙永粮，国浩律师（青岛）事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛国誉物业管理有限公司，住所地山东省青岛市市北区黑龙江南路166-6号一层。

法定代表人：徐志强，董事长。

委托诉讼代理人：孙永粮，国浩律师（青岛）事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛国誉鸿安投资有限公司，住所地山东省青岛市市北区台柳路221号。

法定代表人：徐志强，董事长。

委托诉讼代理人：孙永粮，国浩律师（青岛）事务所律师。

委托诉讼代理人：杨贝贝，男，该公司职工。

上诉人青岛新康华实业有限公司因与被上诉人江***装饰工程有限公司（以下简称“江***公司”）、被上诉人青岛国誉物业管理有限公司（以下简称“国誉物业公司”）、被上诉人青岛国誉鸿安投资有限公司（以下简称“国誉投资公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2021）鲁0203民初7392号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

青岛新康华实业有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，改判被上诉人支付工程款593850.8元（即在一审判决210260.11元的基础上，增加383590.69元）。2、依法撤销一审判决第四项，改判被上诉人支付工程款利息（自2020年12月28日起至被上诉人实际付清之日止，以593850.8元为基数，按照LPR计算）；3、依法撤销一审判决第五项，改判被上诉人青岛国誉鸿安投资有限公司共同向上诉人支付工程款593850.8元及其利息；4、依法撤销一审判决第六项，改判驳回被上诉人江***装饰工程有限公司要求上诉人支付质量和修复方案鉴定费160000元的反诉请求。5、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定工程承包合同及其补充协议不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，属于事实认定不清，适用法律错误。《建筑法》第二十八条规定"禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。"《建筑法》第二十九条规定"禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。"《民法典》第七百九十一条第二款规定"……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。"根据上述法律规定，本案青岛国誉鸿安投资有限公司（以下简称国誉投资公司）在庭审中提交的《铝合金窗工程承包合同》《承包合同补充协议》将涉案工程分包给没有"青岛市建设工程材料备案证"及"山东省建筑节能技术产品应用认定证书"等资质的江***装饰工程有限公司（以下简称江***公司），国誉鸿安公司和江***公司签订的合同或协议是无效的。江***公司承包涉案工程后又将涉案工程整体转包给了上诉人，根据上述法律规定，江***公司与上诉人签订的《铝合金窗工程承包合同》、《补充协议1》）均为无效合同，一审法院认定《铝合金窗工程承包合同》及《补充协议1》为有效合同属于事实认定不清，适用法律错误。二、一审法院认定"上诉人施工的窗户与合同约定尺寸不符，存在质量问题，属于违约，应承担相应的违约责任"，并据此认定"上诉人承担合同总价款20%的违约金、承担160000元质量和修复方案鉴定费"，属于事实认定不清，适用法律错误。（一）因《铝合金窗工程承包合同》及《补充协议1》为无效合同，一审法院认定"上诉人属于违约，应承担违约责任"并据此认定上诉人承担合同总价款20%的违约金（即306872.55元）属于适用法律错误。根据上述（上诉理由第一条）分析，《铝合金窗工程承包合同》及《补充协议1》均为无效合同，对于无效合同建设工程施工合同，除了争议解决条款外，其他条款均无效（但是可以参照结算条款主张工程价款），违约条款当然是无效的，一审法院认定上诉人按照合同约定承担违约责任，明显属于适用法律错误。（二）一审法院认定"上诉人施工的窗户与合同约定尺寸不符，存在质量问题"，并据此认定"上诉人承担160000元质量和修复方案鉴定费"，属于事实认定不清，适用法律错误。1、因《铝合金窗工程承包合同》及《补充协议1》为无效合同，合同关于窗户尺寸的约定均为无效约定，应以实际施工的尺寸作为计算工程价款的依据。2、即使现场施工窗户尺寸与合同约定尺寸存在差异，该差异也系江***公司原因所致，上诉人对此无任何过错。第一，青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司出具的《鉴定意见书》中所谓的"经现场勘察涉案工程中h2（即窗扇高度）与合同约定尺寸相差99-145mm"，系江***装饰工程有限公司预留的窗洞口不符合合同约定的设计尺寸相差巨大所致。上诉人在安装门窗前的测量过程中，发现现场实际洞口高度为1510mm至1690mm，严重低于合同约定的1700mm，当时就向江***提出洞口高度低于合同约定，江***公司表示按实际洞口进行安装。第二，江***公司一审中提交的证据审计数据也证实实际洞口高度为1510mm至1690mm，进一步证实了其向上诉人提供的现场洞口高度与合同约定不符，江***公司对此是明知且认可上诉人依照实际洞口尺寸进行施工。第三，因江***公司预留的洞口尺寸远远小于合同约定的1700mm，上诉人为保证其安装的窗户符合《民用建筑设计通则》（GB50352-2005）的强制性规定，不得不压缩窗扇高度h2的尺寸，具体分析详见上诉人在一审中对两份鉴定意见书的质证意见，上诉人在此不再赘述。3、根据合同约定，上诉人也有权按照江***公司预留的实际洞口尺寸进行施工。合同第十三2.3条约定：在本合同签订后，乙方自行踏勘施工现场的实际情况，凡现场与施工图不符或与乙方要求的施工条件、界面不符处，均由乙方自行解决…；施工图纸备注栏.2、图中门窗尺寸为洞口尺寸，具体制作尺寸以实际测量为准。（三）一审法院认定"只有因发包人擅自使用而导致建设工程出现质量问题，发包人才承担相应的质量风险责任；对于擅自使用前就已经存在的工程质量问题，发包人不应承担建设工程的质量责任"，属于适用法律错误。1、根据建设工程司法解释一第十四条之规定，涉案工程已交付使用，江***公司无权再就质量问题向新康华公司主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条："建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。"根据该条规定，"建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用"后不得以使用部分质量不符合约定为由主张权利，而涉案工程虽未经正式的竣工验收程序，但上诉人已经将涉案工程交付给江***公司，江***公司接收工程后直至上诉人起诉后一年多的时间从未就质量问题提出异议，且将涉案房屋交付给小区业主使用。举重以明轻，"发包人擅自使用"尚不得就工程质量主张权利，"施工人将工程交付给发包人且发包人接收后未提异议并交付给小区业主"的情况下，发包人江***公司更不能再就质量问题提出异议。最高人民法院民事审判庭编著的《建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》第148页载明"建设单位在具备竣工验收条件时应当及时组织参加验收,没有经过竣工验收或者验收未通过的,发包人不得提前使用。发包人擅自或强行使用的,出现质量问题的,根据本条规定,由发包人自行承担责任。该规定实质是关于工程质量责任风险的转移。根据《建筑法》的有关规定,施工单位对建筑工程质量承担责任。但是,在建设工程未经过竣工验收或者验收未通过的情况下,发包人违反法律规定,擅自或强行使用,即可视为发包人对建筑工程质量是认可的,或者虽然工程质量不合格其自愿承担该后果。因为发包人使用未经验收的工程,其应当预见工程质量可能会存在质量问题,而且使用验收不合格的建筑工程就更直接说明发包人对不合格工程予以认可。随着发包人的提前使用,其工程质量责任风险也由施工单位随之转移给发包人,而且工程交付的时间,亦可认定为发包人提前使用的时间。"根据上述分析，一审法院认定"只有因发包人擅自使用而导致建设工程出现质量问题，发包人才承担相应的质量风险责任"明显是对建设工程司法解释一第十四条规定的错误理解。在本案中，上诉人向江***公司交付涉案工程后，工程质量责任风险也由上诉人随之转移给江***公司，上诉人无需就质量问题承担责任。2、江***公司提交了国誉投资公司在上诉人起诉前就工程造价委托第三方公司出具工程造价审核报告作为证据，进一步说明其认可涉案工程无任何质量问题。从常理来看，如果江***公司认为上诉人施工的窗户存在质量问题，在工程交付前，其不可能不向上诉人提出修复意见，也不可能认可国誉投资公司委托咨询公司制作的工程造价审核报告，更不可能将将涉案房屋交付给小区业主使用。直至上诉人起诉工程款，江***公司才就质量问题提出异议，其主观目的显然是为了拖延支付工程款，拖延诉讼程序。三、一审法院认定"上诉人主张的逾期付款利息，……，而工程价款在本案诉讼后经过鉴定方确定下来，故上诉人主张江***公司逾期付款，没有事实和法律依据"，属于事实认定不清，适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。第二十七条规定，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。根据上述规定，上诉人有权就工程价款主张利息，上诉人已经于2020年10月将涉案工程交付给江***公司使用，利息最迟应于2020年11月1日开始起算，一审上诉人主张从2020年12月28日计算利息应该得到支持。一审法院判决江***公司无需支付工程款利息，则意味着无论江***公司何时付款，上诉人均无权主张工程款利息，明显违反了《建工司法解释（一）》第二十六条、第二十七条之规定，且显失公平。四、一审法院认定"国誉投资公司与上诉人之间没有合同关系，上诉人要求其承担付款责任没有事实和法律依据"，属于事实认定不清，适用法律错误。（一）上诉人与国誉投资公司签署了"补充协议2"，双方存在直接合同关系。一审法院认定"补充协议2加盖有国誉投资公司的合同专用章,但在合同上写明的甲方仍然是江***公司,且该补充协议2是对《青年城项目1#、2#、3#住宅楼阳台后封铝合金窗、2#楼A户型及B户型样板间铝合金窗、售楼处铝合金窗工程承包合同》的补充,应从属于主合同,故该补充协议2的当事人双方仍应为上诉人与江***公司"，属于事实认定不清。合同签署方应以实际签字盖章为准，这是一个基本常识。如果按照一审法院的逻辑，合同中签署方以"打印的甲方名称为准"，在签署合同中签字盖章有何意义？（二）国誉投资公司直接与涉案施工合同及补充协议的履行过程，是涉案项目的实际受益者，其应当向上诉人支付工程款及利息。国誉投资公司在一审法院中提交了其单方委托青岛佳恒工程造价咨询有限公司形成的《建设工程结算审核报告》，国誉投资公司和江***公司拟将该结算审核报告作为与上诉人工程价款的结算依据，足以说明国誉投资公司是涉案施工合同的直接受益者。国誉投资公司将涉案工程发包给江***公司，江***公司将涉案工程整体转包给上诉人，国誉投资公司作为涉案施工合同的直接受益者对此是明知的，其除了直接与上诉人签订了《补充协议2》外，还直接参与了《铝合金窗工程承包合同》及两份《补充协议》履行过程，并主导结算程序（上诉人曾向国誉投资公司申请支付50000元进度款，国誉投资公司员工杨贝贝于2021年2月7日签字确认可以证明此事实）。上述事实，结合一审中上诉人提交的证据四和证据五，足以证明国誉投资公司直接参与了涉案工程，并与上诉人直接对接，进行进度款的审批及支付、工程款结算等流程，是涉案项目的实际受益者，其应当向上诉人支付工程款及利息。最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一第一条，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第153条第一款及第791条第二款、第三款的规定认定无效。住房和城乡建设部关于印发建设工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知第七条、第八条的规定，承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程转包给其他单位或个人施工的行为应认定为无效。合同无效，违约条款亦无效，一审判决第29页称新康华公司需承担合同总价20%的违约金是错误的，合同无效，当事人一方若有损失折向相对方主张赔偿损失，现江***并无提交证据证明因新康华的施工而对其造成了损失，因此新康华记不应当承担违约责任，也不应当赔偿损失。反而是造成合同无效的过错方是江***和国誉鸿安，原因是为了将工程款降到最低，国誉鸿安不是直接跟新康华签订铝合金门窗工程承包合同，而是与自己的公司江***先签订了三份铝合金门窗工程承包合同及补充协议，铝合金窗工程承包合同，价款是1481182.56元，后江***转包给新康华的价款是1335145元。第一份补充协议价款是165343.7元，后江***转包给新康华的是149041.6元。第二份补充协议，价款是178472.28元。后江***转包给新康华的价款是160875.76元。可见，被上诉人为了谋取不正当利益，承包门窗安装工程后再全部转包。导致合同的无效。并且门窗尺寸的问题和本案门窗质量毫无关联性，尺寸存在丝毫的差异，是施工过程中不可避免的，并不影响质量。并且案涉工程已交付使用，被上诉人也无任何证据证明门窗有质量问题，因此一审判决第29页的认定是错误的。

新萍装饰公司辩称：原审法院判决不支持修复费用及质量问题的估价鉴定费是错误的，因为本案经过法院委托鉴定，鉴定出有质量问题，且鉴定出来修复费用为1551617.80元。该鉴定合法有效，故该修复费用1551617.80元，应当由上诉人向江***公司支付，并且质量问题产生的估价鉴定费也应当由上诉人承担。2.原审判决认定不存在安全隐患，对业主生活影响不是很大，是错误的。本案的修复费用应当由上诉人来承担，这也给新萍公司造成了巨大的损失。3.上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应当依法予以驳回。4.本案的合同系各方自愿签订，合法有效，不存在违反法律行政法规强制规定的情形，本案属于后封窗，业主让把阳台的窗户封上，属于严格意义上是属于一些零活散活，并不属于法律意义上的门窗建设工程的施工安装，因此不需要资质，更不存在转包的问题，所以合同是合法有效的。5.如果合同无效，那么根据建设工程司法解释一第六条的约定，建设工程无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任，损失大小无法确定的，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程造价、支付时间等内容确定损失大小的，法院可以依法裁判。也就是说本案当中的无论合同是否有效，均可参照合同当中的质量标准进行裁判。而本案当中经过法院委托的司法鉴定存在严重的质量问题，上诉人应当承担损失的赔偿责任。而且本案的损失是远远大于法院判决的违约金。江***公司没有任何过错，上诉人并没有按照图纸进行施工，存在严重质量问题。涉案工程的图纸是由上诉人制作完成，上诉人是根据实地考察后，且根据其专业的技术能力绘制的图纸，且图纸当中有上诉人加盖的上诉人的公章，上诉人自己绘制的图纸，反而不按照图纸进行施工，其原因是其刻意进行偷工减料，应当承担相应的责任。窗户的尺寸等和本案没有关系，洞口预留高度是足够的，符合国家法律规定，不小于1700毫米，本案鉴定的是开启扇的尺寸存在严重质量问题，与洞口的预留高度及护栏均没有任何关系。上诉人认可合同当中的第13条的2.3，但是上诉人理解的合同第13条2.3是错误的。在该第13条的2.1当中明确约定上诉人必须按图施工，说明上诉人更认可合同当中的13条的2.1。本案当中上诉人的施工质量不合格，不存在擅自使用的情况，并且本案与是否擅自使用没有任何关系。本案的利息不应当支持，理由为鉴定报告是经过法院委托鉴定机构鉴定后出具的数额。本案的质量问题的修复费用远远大于所应支付的就是所欠的款项，所以利息不应当支持。退一步讲，如果合同无效，上诉人也应当按照图纸经施工，并且上诉人的施工也违反了建筑装饰装修工程质量验收标准中的误差在5毫米以内的规定，质量鉴定报告足以证明本案的施工存在严重的质量问题。综上应当依法驳回上诉人的上诉请求。

国誉鸿安公司辩称：国誉鸿安不应当承担任何责任，国誉鸿安与本案无关，本案当中的补充协议二，并不是国誉鸿安投资的盖章，江***公司如何施工也与国誉鸿安公司无关。国誉鸿安公司要的就是质量合格的产品，国誉鸿安司是否为实际受益者，与本案也没有关系。本案当中的主合同及补充协议一，均是江***与上诉人签订的，补充协议二系主合同的补充协议，且合同当中的条款及当事人名称均为江***，与国誉鸿安没有关系，国誉鸿安不应当承担任何责任。

国誉物业公司：国誉物业不应当承担任何责任。

青岛新康华实业有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告支付工程款653561.86元及逾期付款利息（自2020年12月28日起计算至实际给付之日，按照LPR计算）；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。

江***公司向一审法院提出反诉请求：1、判令原告青岛新康华实业有限公司向其支付修复工程造价1551617.80元；2、判令原告青岛新康华实业有限公司向其支付质量鉴定费16万元、造价鉴定费35000元；3、判令本案的诉讼费、保全费、保全担保费由原告青岛新康华实业有限公司承担。

一审法院认定如下事实：（1）2020年5月16日，被告国誉投资公司（发包人，甲方）与被告江***公司（承包人，乙方）签订《青年城项目1#、2#、3#住宅楼阳台后封铝合金窗、2#楼A户型及B户型样板间铝合金窗、售楼处铝合金窗工程承包合同》，该合同约定：乙方承包青岛市市北区台柳路221号青年城项目1#、2#、3#住宅楼阳台后封铝合金窗、2#楼A户型及B户型样板间铝合金窗、售楼处铝合金窗工程，工程固定含税总价为1481182.56元。2020年7月20日被告国誉投资公司（发包人，甲方）与被告江***公司（承包人，乙方）又签订了一份补充协议，增加了3#楼3-26层E户型老人房铝合金窗共计24樘，协议约定该增加工程固定含税总价为165343.70元。2020年8月30日被告国誉投资公司（发包人，甲方）与被告江***公司（承包人，乙方）又签订了一份补充协议2，增加了1#、2#、3#住宅楼阳台后封铝合金窗共计21户，协议约定该增加工程固定含税总价为170856.84元。2020年8月4日被告国誉投资公司向被告江***公司付款400543元，2020年8月10日被告国誉投资公司向被告江***公司付款892693.66元，2020年9月14日被告国誉投资公司向被告江***公司付款390511.96元，2020年10月14日被告国誉投资公司向被告江***公司付款50000元。（2）2020年5月27日，被告江***公司（发包人，甲方）与原告（承包人，乙方）签订《青年城项目1#、2#、3#住宅楼阳台后封铝合金窗、2#楼A户型及B户型样板间铝合金窗、售楼处铝合金窗工程承包合同》，该合同约定：“乙方承包青岛市市北区台柳路221号青年城项目1#、2#、3#住宅楼阳台后封铝合金窗、2#楼A户型及B户型样板间铝合金窗、售楼处铝合金窗工程，工程暂定含税总价为1335145元，开竣工日期确定为2020年5月28日至2020年7月6日，总工期40天；付款条件为材料进场付至合同额的30%，工程量完成70%付至合同额的60%，全部完工付至合同额的90%，通过监理、甲方、精装修总包、小业主验收后办理结算，结算完成后付至结算额的95%，5%留作质保金，质保期2年；乙方应严格按设计图纸施工，如在施工中，设计不完善、有缺陷或与施工规范、验收规范、或现场实际情况有冲突的，乙方需及时向甲方提出或立即向甲方提供完善后、按规范修改后的设计（但该修改设计必须达到原设计确认的工程质量、等级、标准），该修改设计经甲方同意后由乙方负责施工并确保能通过最终的竣工验收备案；由于乙方原因导致延误工期的，每逾期一日乙方须向甲方支付2000元/天的违约金，甲方有权在任意一次进度款中予以扣除；质量达不到验收标准，乙方承担合同总价20%的违约金，并提供符合要求的新产品直至合格，并同时承担给甲方造成的一切损失”。2020年8月3日被告江***公司（发包人，甲方）与原告（承包人，乙方）又签订了一份补充协议，增加了3#楼3-26层E户型老人房铝合金窗共计24樘，协议约定该增加工程含税总价为149041.60元。2021年5月29日被告江***公司（发包人，甲方）与原告（承包人，乙方）又补签了一份补充协议2（协议落款甲方处加盖了青岛国誉鸿安投资有限公司的合同专用章），增加了1#、2#、3#住宅楼阳台后封铝合金窗共计21户，协议约定该增加工程固定含税总价为160875.76元。上述合同及补充协议1、2签订后，原告按约进行了施工，现已施工完毕。原告称在2020年10月向被告江***公司交付了工程，但双方均未提交相关交接证据。被告江***公司接收了工程后，称在2021年1月向业主进行了交付，现在大概交付了一半多的房屋。2021年5月18日，原告向被告江***公司提交工程结算审核承诺书一份，承诺书中送审总价为1594073.82元。2021年7月被告江***公司则委托青岛佳恒工程造价咨询有限公司对涉案工程进行了结算审核，审核的工程造价为1332278.40元，审减了261795.42元。原告对此不予认可，双方因此发生争议，诉至法院，即为本案。现原、被告双方均认可被告江***公司已向原告支付的工程款数额为940511.96元。（3）2020年5月28日，原告（乙方）与被告江***公司（甲方）、被告国誉物业公司（丙方）签订《担保协议》一份，该协议约定：丙方已明晰甲方与乙方于2020年5月27日签订了《青年城项目1#、2#、3#住宅楼阳台后封铝合金窗、2#楼A户型及B户型样板间铝合金窗、售楼处铝合金窗工程承包合同》，乙方完全按照承保合同约定的标准及要求完成施工后，若甲方未能按照承保合同约定进行付款时，且甲乙双方无法协商达成一致，丙方可为甲方的付款义务承担履约责任。保证期限为：自承保合同生效之日起至承保合同履行完毕。

一审法院认为，1、原告与被告江***公司签订的《青年城项目1#、2#、3#住宅楼阳台后封铝合金窗、2#楼A户型及B户型样板间铝合金窗、售楼处铝合金窗工程承包合同》及其补充协议是双方真实意思的表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按该合同及补充协议履行各自的权利义务。原告与被告江***公司签订的补充协议2上虽然加盖有被告国誉投资公司的合同专用章，但在合同上写明的甲方仍然是被告江***公司，且该补充协议2是对《青年城项目1#、2#、3#住宅楼阳台后封铝合金窗、2#楼A户型及B户型样板间铝合金窗、售楼处铝合金窗工程承包合同》的补充，应从属于主合同，故该补充协议2的当事人双方仍应为原告与被告江***公司。该补充协议2亦不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按补充协议2的约定履行各自的权利义务。现上述合同及补充协议1、2约定的涉案工程已完工，经委托评估，工程总造价为1534362.76元，原、被告双方对该总造价均无异议，对此予以认可。原告预交的鉴定费28000元应由被告江***公司承担。2、被告江***公司提出原告延误工期，但根据原告提交的证据证实，被告江***公司多次追加工程，且未在补充协议中约定追加工程的具体工期，因此被告江***公司的该抗辩意见不予采信。3、被告江***公司提出原告施工存在质量问题，并申请了质量鉴定和修复方案鉴定。经鉴定，原告施工的窗户与合同约定尺寸相差99-105mm，大大超过了允许误差5mm的范围，存在质量问题。虽然原告抗辩是因预留洞口过小导致，但原告作为专业的施工单位，合同中也明确约定如在施工中，发现设计不完善、有缺陷或与施工规范、验收规范、或现场实际情况有冲突的，原告需及时向被告江***公司提出或立即向被告江***公司提供完善后、按规范修改后的设计，该修改设计经被告江***公司同意后由原告负责施工并确保能通过最终的竣工验收备案。现原告未提交证据证明其向被告江***公司提供了修改建议并经被告江***公司同意，而是径行进行了修改，该行为与合同不符，属于违约，应承担相应的违约责任。根据合同约定，质量达不到验收标准，原告需承担合同总价20%的违约金，即306872.55元（1534362.76元×20%=306872.55元）。关于原告抗辩的涉案工程在2020年已经交付使用的情况下，被告江***公司无权再就质量问题向原告主张权利。原审认为，只有因发包人擅自使用而导致建设工程出现质量问题，发包人才承担相应的质量风险责任；对于擅自使用前就已经存在的工程质量问题，发包人不应承担建设工程的质量责任。本案中出现的质量问题明显是原告施工不规范导致，与被告江***公司是否使用无关，因此相关质量问题的责任仍应由原告承担。被告江***公司为质量和修复方案鉴定预交的鉴定费160000元应由原告承担。4、原告与被告江***公司在合同中约定工程价款的5%留作质保金，质保期2年，现质保期尚未届满，故该质保金尚未达到付款期限。综上，扣除已付款940511.96元，5%质保金及质量违约金306872.55元外，被告江***公司现应给付原告的工程款为210260.11元（1534362.76元×95%-940511.96元-306872.55元=210260.11元）。5、原告、被告江***公司及被告国誉物业公司签订的《担保协议》合法有效，被告国誉物业公司应按该合同向原告履行担保义务。但该担保协议只是对《青年城项目1#、2#、3#住宅楼阳台后封铝合金窗、2#楼A户型及B户型样板间铝合金窗、售楼处铝合金窗工程承包合同》进行了担保，没有对后续的补充协议及补充协议2进行担保，故被告国誉物业公司承担担保责任的范围应在《青年城项目1#、2#、3#住宅楼阳台后封铝合金窗、2#楼A户型及B户型样板间铝合金窗、售楼处铝合金窗工程承包合同》项内。参照该合同约定的工程暂定含税总价1335145元，扣除被告江***公司已付的工程款940511.96元及原告应承担的质量违约金306872.55元，被告国誉物业公司应在87760.49元的范围内向原告承担担保责任。6、原告主张的逾期付款利息，因原告施工的工程存在质量问题，需根据工程总价款扣除相应的违约金，而工程价款在本案诉讼后经过鉴定方确定下来，故原告主张被告江***公司逾期付款，没有事实和法律依据，对此不予支持。7、被告国誉投资公司与原告之间没有合同关系，原告要求其承担付款责任，没有事实和法律依据，对此不予支持。8、被告江***公司反诉要求原告支付修复工程造价1551617.80元。考虑到涉案工程虽然存在窗户尺寸与合同约定不符的质量问题，但该质量问题并不存在安全隐患，对业主生活的影响也不是很大，且现已超过半数的房屋已经交付给业主，如果按照鉴定的修复方案再重新施工，从经济角度考虑得不偿失，故该工程无需再进行修复。因此对被告江***公司的该项反诉请求不予支持。被告江***公司预交的修复费用鉴定费35000元由其自行承担。9、被告江***公司要求原告承担其保全担保费，因双方对此没有约定，且该费用不属于必要的诉讼支出，故对此不予支持。据此判决：一、被告（反诉原告）江***装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）青岛新康华实业有限公司工程款210260.11元；二、被告青岛国誉物业管理有限公司在工程款87760.49元的范围内向原告（反诉被告）青岛新康华实业有限公司承担担保责任；三、被告（反诉原告）江***装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）青岛新康华实业有限公司造价鉴定费28000元；四、驳回原告（反诉被告）青岛新康华实业有限公司要求被告（反诉原告）江***装饰工程有限公司、被告青岛国誉物业管理有限公司支付逾期付款利息的诉讼请求；五、驳回原告（反诉被告）青岛新康华实业有限公司对被告青岛国誉鸿安投资有限公司的全部诉讼请求；六、原告（反诉被告）青岛新康华实业有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告（反诉原告）江***装饰工程有限公司质量和修复方案鉴定费160000元；七、驳回被告（反诉原告）江***装饰工程有限公司要求原告（反诉被告）青岛新康华实业有限公司支付修复工程造价1551617.80元的反诉请求；八、驳回被告（反诉原告）江***装饰工程有限公司要求原告（反诉被告）青岛新康华实业有限公司支付修复费用鉴定费35000元的反诉请求；九、驳回被告（反诉原告）江***装饰工程有限公司要求原告（反诉被告）青岛新康华实业有限公司支付保全担保费的反诉请求；案件本诉受理费10336元，由原告负担7036元，由被告江***公司负担3300元；原告已预交，被告江***公司于本判决生效之日起十日内直接给付原告3300元。本诉诉讼保全申请费3788元，全部由被告江***公司负担；原告已预交，被告江***公司于本判决生效之日起十日内直接给付原告3788元。案件反诉受理费20520元，全部由被告江***公司负担。案件反诉诉讼保全申请费5000元，全部由被告江***公司负担。

二审经审理查明：一、《青年城项目1#、2#、3#住宅楼阳台后封铝合金窗、2#楼A户型及B户型样板间铝合金窗、售楼处铝合金窗工程承包合同》第十三2.3条约定：在本合同签订后，乙方自行踏勘施工现场的实际情况，凡现场与施工图不符或与乙方要求的施工条件、界面不符处，均由乙方自行解决…；施工图纸备注栏.2、图中门窗尺寸为洞口尺寸，具体制作尺寸以实际测量为准。二、2021年4月28日上诉人新康华公司向被上诉人国誉鸿安提交情况说明一份，内容如下：关于“青年城项目1#、2#、3#住宅楼阳台后封铝合金窗、2#楼A户型及B户型样板间铝合金窗、售楼处铝合金窗工程承包合同”中，1#、2#、3#住宅楼阳台后封铝合金窗大样图的窗扇高度与现场成活高度不符的情况说明：大样图是根据贵公司签订合同时提供的门窗大样尺寸设计的，在现场测量时，发现护栏的高度影响窗扇的开启，当时护栏已完成，于是我公司在现场征求甲方的意见后，制作安装时，把固定窗的高度提高了50mm，已不影响窗扇开启，即现在现场高度。

二审查明的其他事实同一审。本案经调解，当事人未能达成一致。

本院认为，《建筑法》第二十八条规定"禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。"《民法典》第七百九十一条第二款规定"……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人......"江***公司承包涉案工程后又将涉案工程整体转包给了青岛新康华实业有限公司，根据上述法律规定，江***公司与青岛新康华实业有限公司签订的《青年城项目1#、2#、3#住宅楼阳台后封铝合金窗、2#楼A户型及B户型样板间铝合金窗、售楼处铝合金窗工程承包合同》及其补充协议均为无效合同。据此，一审法院认定上诉人违约，并判决其承担违约责任属于适用法律错误。另外，从一、二审查明的事实看，即使上述合同属于有效合同，原判认定上诉人青岛新康华实业有限公司违约所依据的事实也不成立，理由如下：一、当事人双方产生分歧的原因是工程交付使用后的2021年5月18日上诉人向被上诉人江***公司提交工程结算资料后，江***公司对工程造价核减261795.42元而引起的，而非上诉人施工的工程质量存在问题。江***公司委托青岛佳恒工程造价咨询有限公司对涉案工程进行结算审核的过程没有提出质量问题，核减工程造价261795.42元的原因是工程量问题。由此可见，江***公司对窗户实际尺寸与合同约定尺寸相差99-105mm的事实是接受和认可的。二、从2021年4月28日上诉人新康华公司向被上诉人国誉鸿安提交情况说明看，“1#、2#、3#住宅楼阳台后封铝合金窗大样图的窗扇高度与现场成活高度不符”的原因是已经建成的护栏高度影响按照签订合同时被上诉人提供的门窗大样尺寸设计窗扇的开启，且固定窗的尺寸提高的方案，已经现场征求了甲方的意见。因该情况说明是纠纷发生前上诉人向合同相对人之外的国誉投资公司出具的，且国誉投资公司对此也没有提出异议，其内容应当是客观真实的。三、上述工程承包合同第十三2.3条约定：在本合同签订后，乙方自行查勘施工现场的实际情况，凡现场与施工图不符或与乙方要求的施工条件、界面不符处，均由乙方自行解决…；施工图纸备注栏.2、图中门窗尺寸为洞口尺寸，具体制作尺寸以实际测量为准。该约定尽管与原判引用的上述合同的相关内容有相互冲突的地方，但综合基本案情和工程的实际情况，本条约定更符合当事人的真实意思表示。据此，即使上述窗扇尺寸变更情况没有提前征得被上诉人的同意，也构不成实际违约。

江***公司关于质量和修复方案的鉴定费用应当自行负担。

当事人对工程总造价为1534362.76元均无异议。扣除已付款940511.96元，5%质保金，江***公司应给付上诉人的工程款为517132.66元（1534362.76元×95%-940511.96元）。参照合同约定的工程暂定含税总价1335145元，扣除江***公司已付的工程款940511.96元，国誉物业公司应在394633.04元的范围内向上诉人承担担保责任。上诉人关于逾期付款利息的主张，因工程价款在本案诉讼后经过鉴定方确定下来，故原判对此未予认定正确。

依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第二款、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山东省青岛市市北区人民法院（2021）鲁0203民初7392号民事判决书第三、四、五、七、八、九项；

二、变更山东省青岛市市北区人民法院（2021）鲁0203民初7392号民事判决书第一、二项为：被上诉人江***装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人青岛新康华实业有限公司工程款517132.66元；被上诉人青岛国誉物业管理有限公司在工程款394633.04元的范围内向上诉人青岛新康华实业有限公司承担担保责任；

三、撤销山东省青岛市市北区人民法院（2021）鲁0203民初7392号民事判决书第六项。

一审案件本诉受理费10336元，由上诉人青岛新康华实业有限公司负担336元，由被上诉人江***公司负担10000元。上诉人青岛新康华实业有限公司已预交，被上诉人江***公司于本判决生效之日起十日内直接给付上诉人青岛新康华实业有限公司10000元；一审案件本诉诉讼保全申请费3788元，全部由被上诉人江***公司负担。上诉人青岛新康华实业有限公司已预交，被上诉人江***公司于本判决生效之日起十日内直接给付上诉人青岛新康华实业有限公司3788元；一审案件反诉受理费20520元，全部由被告江***公司负担。一审案件反诉诉讼保全申请费5000元，全部由被告江***公司负担。二审受理费7054元，由上诉人青岛新康华实业有限公司负担1054元，由被上诉人江***公司负担6000元。上诉人青岛新康华实业有限公司已预交，被上诉人江***公司于本判决生效之日起十日内直接给付上诉人青岛新康华实业有限公司6000元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　侯　娜

审 判 员　　王化宿

审 判 员　　高中日

二〇二二年九月十六日

法官助理　　王　璐

书 记 员　　胡浩东