某某、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

贵州省六盘水市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)黔02民终763号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年12月6日生，汉族，住湖南省双峰县。

委托诉讼代理人：刘俊亮，系湖南天地人律师事务所律师。执业证号：14301201010263230。

上诉人（原审被告）：**，男，1968年1月16日生，汉族，住贵州省余庆县。

委托诉讼代理人：朱仁杰，系贵州胜创律师事务所律师，执业证号：15202200410240083。

被上诉人（原审被告）：贵州华升盛业工程建设有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区中华南路2号钻石广场塔楼12楼C号。统一社会信用代码：9152000059838671XX。

法定代表人：肖晓宇，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：余双玲，系贵州衡从律师事务所律师。执业证号：15202201411837697。

被上诉人（原审被告）：贵州水城水务投资有限责任公司，住所地：贵州省六盘水市水城县双水新区。统一社会信用代码：9152022159078668X0。

法定代表人：沈勇，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘清海，系贵州崇典律师事务所律师。执业证号：15202201510858180。

委托诉讼代理人：卢林学，系贵州崇典律师事务所律师。执业证号：15202201710866755。

原审第三人：宁骊涛，男，1978年8月4日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。

原审第三人：黄佑香，女，1982年3月23日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。

上诉人***、**因与被上诉人贵州华升盛业工程建设有限公司（以下简称华升盛业公司）、贵州水城水务投资有限责任公司（以下简称水城水务公司）及原审第三人宁骊涛、黄佑香建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2019）黔0221民初2799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判华升盛业公司对**的债务承担连带责任；改判水城水务公司在欠付建设工程价款范围内对**的债务承担连带支付责任；2.本案上诉费用由华升盛业公司、水城水务公司承担。事实与理由：一、原审法院认定部分事实错误。（一）***作为水城县农村安全饮水建设工程（一期）野钟乡八一山塘工程前期的实际施工人，在2018年3月10日与**办理结算前，原审第三人宁骊涛、黄佑香根本未参与工程施工。直至2018年3月29日，华升盛业公司与**、宁骊涛、黄佑香另行签订了《工程内部承包协议书》。（二）华升盛业公司从始至终未安排工作人员参与施工。（三）四川腾信工程建设监理有限公司没有履行监理职责，亦不具备测量和鉴定资质，其事后自行作出的测量不具有可信度，不应采信。二、原审法院适用部分法律不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，本案中，华升盛业公司同意由**挂靠施工，**又分包给***施工，华升盛业公司具有明显过错，应当对**的债务承担连带责任；水城水务公司作为工程发包方应在欠付建设工程价款范围内对**的上述债务承担连带支付责任。另，***不认可在2018年5月16日由四川腾信工程建设监理有限公司作出的汇总表。综上所述，请求支持***的上诉请求。

华升盛业公司针对***的上诉请求及理由辩称，本案***与**之间所签署的欠条不符合工程事实，与业主方所委派的四川腾信工程建设监理有限公司进行测算的工程价款具有巨大的差距，且在一审中***也认可欠条所涉及的金额包括双方之间的借贷金额，可见，该欠条完全不符合基本事实，严重损害了他人及国家的利益，该欠条不应当作为本案的定案依据，另外，现有的法律并没有规定转包人应当对实际施工人承担责任，且我方与***之间也不存在合同关系，因此，我方在本案中不应当承担责任。

**针对***的上诉请求及理由辩称，与华升盛业公司答辩意见一致。

水城水务公司针对***的上诉请求及理由辩称，案涉工程系我公司发包给有资质的华升盛业公司承包，不存在违法分包行为，且本案所涉工程至今未验收结算，我方的付款条件并未成就；2、***与我公司不存在任何合同关系，不能随意扩大《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的适用范围，且法律明确规定发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，即只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时才可以要求发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，故在适用该条第二款保护农民工合法权益的同时，应当结合第一款的规定尊重施工合同及各方已建立的独立的法律关系，坚持合同相对性的原则。且***并非法律上的实际施工人，其与他人存在的建设工程施工合同并非劳务分包关系，综上，请求法院判决驳回***对我公司的上诉请求。

宁骊涛、黄佑香针对***的上诉请求及理由述称，***与**之间的欠条包含部分工程款及双方之间的借条，如果认定为工程款会损害我方的利益，且后期**也没有投资。

**上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回***一审诉讼请求或发回重审。2.本案一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：一、《欠条》不是双方根据***所完成的工程量进行的结算，2977000元不是真实的工程款数额。根据《欠条》第4条约定说明在出具《欠条》前，**并没有收到结算资料，《欠条》中所注明的工程款实际是估计，不是真正的工程量结果。根据业主方和监理方结算的结果，***所完成的工程价值只是1347683.68元。并且，根据事后***移交的工程资料，***所完成的工程价值是2012931.13元，达不到《欠条》中所注明的金额，由此也说明《欠条》的内容并不真实。因***施工进度特别慢，导致工程无法推进，**要求***退场，***掌握**急于完工、急于让其退场的心理，提前把《欠条》打好后，逼迫**在《欠条》上签字其才退场。本案涉及款项是工程款，应以实际的工程量为准。二、一审法院的判决等于将***应承担的税收转嫁**。依据《欠条》第6条约定，该工程产生的税收由***承担，但一审判决并未就此进行审查。三、**所支付的部分款项，应从工程款中扣除。出具《欠条》后，因担心***不支付民工工资，**向农民工直接支付了100000元，且有收据，这笔款应从工程款中扣除。四、**主张的利息和律师代理费不应支持。**与***之间的建设工程合同关系是违法的，是无效的法律关系，基于无效的法律关系，当然不应支付利息，且《欠条》也没有注明要支付利息，一审法院判决支付利息，于法无据。另外，只有合同有明确约定且已经实际支付，法院才支持律师费。***所主张的律师代理费并不满足上述条件。**补充事实及理由：在***与**算账时***提交工程价款支付申请书，金额为2012931.13元，算账的结果要得到业主方和监理方的确认，才能够作为支付工程款的依据，但事后**找监理方和业主方对工程价款支付申请书盖章确认时，监理方和业主方均称***提交的工程价款支付申请书上项目经理陈颖华的签名不是其本人所签，是他人伪造，该支付申请书与工程量真实情况不符，所以监理方和业主方拒绝确认，因此，**出具欠条是在误以为签名是真实的情况下才与***算账，签名不真实由此表明支付申请书的内容是虚假的。根据业主方和监理方结算的结果，***完成的工程价款只是1347683.68元。综上所述，请求支持**的上诉请求。

***针对**的上诉请求及理由辩称，欠条是***与**结算的真实意思表示，2018年2月23日，**与黄佑香、宁骊涛签订的合作协议第七条确认，**自行预估已完成产值2910000元，在2018年3月10日**才向***出具结算欠条，而2977000元是因为现场还有装载机、搅拌机、钢管等设备一并折算给**而确定的价款，是**自己核算过才与***结算的，**作为完全民事行为能力人，且从事多年施工工作，对工程量是非常清楚的；关于扣税的问题，**没有提出反诉或者另行起诉，**可以对该事项另行主张；关于**100000元农民工工资的问题，**支付的款项没有告知***也没有取得***的认可，截至目前***还拖欠李勇起的款项35800元，但是李勇起扣留***一台58×××××元的长安面包车；关于利息和律师费是属于合理支出，且**2019年2月1日出具承诺，承诺在3月底前支付工资，若到期不付，利息和各种费用由**承担。

华升盛业公司针对**的上诉请求及理由述称，**的上诉意见符合基本事实，没有意见。结合***的答辩意见可知，**所出具的欠条所载明的工程款金额没有与监理方和发包方共同进行测量和核算，该金额除了**所称包括其与***之间借贷金额之外还有***认可包含有装载机等设备，显然这些都不属于工程量的产值，因此，该欠条是不符合基本事实的。

水城水务公司针对**的上诉请求及理由述称，本案所涉及的工程至今未验收未进行工程结算，我公司不承担支付责任。

宁骊涛、黄佑香针对**的上诉请求及理由述称，**在与我们签订合同时预估的产值是根据***提供的资料预估的，但是上面明确该产值应该经发包人及监理人确认，**没有去过现场。***与**之间的欠条包含部分工程款及双方之间的借款，如果认定为工程款会损害我方的利益，且后期**也没有投资。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告**立即向原告***支付工程款人民币1977000元，并以1977000元为基数按年利率6%标准自2018年7月1日起至工程款实际清偿之日止支付利息，截至2019年6月20日为116972.50元；2.判令被告**支付律师费98850元；3.判令被告华升盛业公司对被告**的上述债务承担连带责任；4.判令被告水城水务公司在欠付建设工程价款范围内对被告**的上述债务承担连带支付责任；5.本案诉讼费用由三被告承担。

一审法院认定事实：2017年10月8日，被告水城水务公司（发包人）与被告华升盛业公司（承包人）签订《水城县农村安全饮水建设工程（一期）野钟乡八一山塘工程设计-采购-施工（EPC）总承包合同书》，约定：水城水务公司为实施水城县农村安全饮水建设工程（一期）野钟乡八一山塘工程设计-采购-施工（EPC）总承包，已接受华升盛业公司对该项目EPC总承包投标，签约合同价：9045005.24元，承包方式：永久建筑工程单价承包，临时工程总价承包；承包人项目经理：陈颖华；承包人承诺按合同约定承担工程的设计、实施、竣工及缺陷责任期，缺陷责任期为工程竣工验收通过之日起一年；承包人计划开始工作时间为2017年9月1日，实际开始工作时间按照监理人开始工作通知中载明的开始工作时间为准，工期为360日历天。2018年2月23日，**、黄佑香、宁骊涛签订《合作协议》，约定合作项目名称：水城县农村安全饮水建设工程（一期）野钟乡八一山塘工程，**出资750000元，黄佑香出资774220元，宁骊涛出资875000元；该工程所有工程款项收入必须汇入黄佑香账户，扣除每个人的投资款后，利润平均分配；本合作协议达成并生效前，**自行预估已完成产值2910000元，但是必须以监理和发包方的测量核算产值为准；前期施工队伍如出现拖欠的材料款、人工工资及一切事故所导致产生的费用由**承担；本协议签订之日起的十个工作日，由**向中标公司签订合同，如不能签订合同，黄佑香与宁骊涛有权向**解除合作协议。2018年3月10日，被告**向原告***出具《欠条》一份，内容为：“本人**实欠***贰佰玖拾柒万柒仟元整，小计<2977000.00元>,该款为水城县八一山塘工程款。为约束欠款人及时还款，经双方共同约定还款条约如下：1、在2018年2月13日**已付陆拾万元整，以前的汇款单作废。在2018年3月11日前必须付***伍拾万元整，以银行到账为凭证。2、2018年4月底必须付***壹佰万元整，以银行到账为凭证。3、2018年6月底必须付清所有工程款，扣除公司管理费和国家税收，以银行到账为凭证。4、***收到钱后必须移交全部工程资料。5、2018年3月11日前若因为工程款项产生经济纠纷由***负责。6、贰佰玖拾柒万柒仟元整税由**按国家标准税率扣除。7、以上工程款未按规定时间还清，所造成的一切损失由**负责。”2018年3月11日，被告**向原告***转账支付400000元。2018年3月29日，华升盛业公司与黄佑香、**签订《工程内部承包协议书》，约定华升盛业公司将水城县农村安全饮水建设工程（一期）野钟乡八一山塘工程设计-采购-施工（EPC）总承包任务委托黄佑香、**完成，华升盛业公司按承接工程项目结算总价的2.0%向黄佑香、**收取工程合作费用，其他与协议内容相关的所有费用及税费均由黄佑香、**承担。2018年5月16日，四川腾信工程建设监理有限公司水城县农村安全饮水建设工程（一期）野钟乡八一山塘工程项目监理部对前期施工队伍工程量进行汇总，项目名称包含一般土方开挖、一般石方开挖、C15常态砼（垫层）、固结灌浆钻孔、固结灌浆、施工供电工程（临时工程）、10KV输电线路、变压器（S11-500/10/0.4）、其他临时工程（合同中临时工程所占的比例为12.34%，扣除临时供电），前期施工队伍工程总价为1347683.68元。2019年2月1日，**向***出具《承诺》一份，载明**承诺2019年3月底以前支付***工人工资柒拾万元整，若到期不付，利息和各种费用由**承担。另查明，***与**之间还存在民间借贷关系。

本案在审理过程中，原告***申请财产保全，贵州省水城县人民法院于2019年8月15日作出（2019）黔0221民初2799号民事裁定书，冻结被告**、华升盛业公司、水城水务公司银行存款共计2150000元。

一审法院认为，被告**挂靠被告华升盛业公司，承包了水城县农村安全饮水建设工程（一期）野钟乡八一山塘工程，后其以自己的名义将此工程转包于原告***，双方未签订书面协议。因双方系自然人，均无施工资质，违反了建筑法的禁止性规定，故**与***达成的口头施工协议为无效合同。协议虽然无效，但原告***完成前期部分工程后，被告**出具了欠条，说明双方对工程进行了结算。对此，被告**认为该欠条是受逼迫签字而非其真实意思表示、欠款金额2977000元没有工程产值资料相印证，以及合伙人宁骊涛和黄佑香未签字认可，故应无效的辩称，被告**虽认为欠条是被原告胁迫下所写，但对此未提供相应证据，也未申请对该欠条予以撤销，且在出具欠条的第二天还向原告支付了400000元的工程款，故该欠条仍具有法律效力；庭审中，被告**自认出具的欠条金额中不仅是案涉工程款，还包括***与**之间的民间借贷，被告**作为一个完全民事行为能力人，应对其所为的民事法律行为承担一定的后果；宁骊涛、黄佑香作为**的合伙人虽未在欠条上签字，但不能以此作为抗辩理由，对抗不知情的善意的第三人即原告***。因此，被告**的上述辩称不能成立，不予采信。原告据此欠条主张工程款有事实和法律依据。关于**向***支付的工程款，对双方认可的2018年2月13日、2018年3月11日两次转账支付的1000000元予以确认外，对于**主张向***支付的其他费用，因部分费用产生于2017年即欠条出具之前，加之双方均认可彼此存在民间借贷，***认为**支付的其他费用系归还民间借贷的借款，故对**主张支付的其他费用不予认定为支付案涉工程款，对该部分款项双方可在借贷关系中予以扣除。对于原告主张的利息，欠条明确约定**应在2018年6月底前全部付清工程款，**至今未付清，已构成违约，因未约定逾期付款利息，酌情从2018年7月1日开始按年利率4.35%计算，截至2019年6月30日应为85999.50元。对于原告主张的律师费，律师费属于原告实现本案债权的合理支出项目，金额亦符合相关收费标准，且**在《承诺》中明确逾期付款将承担利息和各种费用，故原告主张的律师费98850元，予以支持。关于被告华升盛业公司应否承担责任的问题。经查明，华升盛业公司与**实为挂靠施工法律关系，在挂靠施工法律关系中存在挂靠人以被挂靠人的名义进行施工、挂靠人以自己的名义进行施工之情形。本案**与***达成口头协议，属挂靠人以自己的名义进行施工，施工合同法律关系发生在**与***之间，按照合同相对性原则，合同在合同双方之间发生效力，而对合同以外的第三人不发生效力。因此，原告只能依据其与挂靠人**的约定向**主张权利，而不能要求被挂靠人华升盛业公司承担责任。故关于原告对华升盛业公司的诉讼请求，不予支持。关于水城水务公司是否应在欠付建设工程价款范围内承担连带支付责任的问题，原告无证据证明案涉工程是否已竣工验收及竣工验收时间，也未举证证实水城水务公司存在欠付工程款情形，故对原告要求水城水务公司承担连带支付责任的主张，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告**于判决生效之日起十日内向原告***支付工程款人民币1977000元及利息85999.50元（利息算至2019年6月30日，2019年7月1日至工程款全部付清之日的利息按年利率4.35%计付）；二、被告**于判决生效之日起十日内向原告***支付律师费98850元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费24342元，因适用简易程序，减半收取12171元，保全费5000元，合计17171元，由被告**负担（以上费用原告已预交，被告于判决生效之日起十日内支付原告）。

二审中，**向本院提交照片一张。拟证明***实际施工的工程情况，工程造价不值2977000元。***质证意见为，对于照片的真实不持异议，但是形成时间为2017年11月7日，这时候正处于***的施工阶段，并不能体现全部的工程量，且**向***出具欠条是在2018年3月10日，加之这张照片仅仅是**手机中其中的一张，还有其他照片**并未打印出来，所以不能完整真实反映整个施工情况。华升盛业公司质证意见为，对该照片没有意见，在2017年11月份的时候***已经没有进行实际施工了，双方都是在争议的阶段，因此能够真实反映***的实际工程量。水城水务公司对该证据没有异议。第三人宁骊涛、黄佑香质证意见为，照片就是停工后业主单位去现场清理时所拍摄的照片，当时我们也去了，也是基于此次才与**谈的合作。

**申请陈颖华作为证人出庭作证。证人拟证明工程价款支付申请表（正卷三P335）、工程价款支付汇总表（正卷三P336）、已完工程量汇总表（P337）、水城县农村安全饮水建设工程（一期）野种乡八一山塘工程进度报表（正卷P364）中“陈颖华”的签名不是其本人所书写。**质证认为，证人证言客观反映申请书的资料不是证人本人所签。***质证意见为：1.对三性均有异议，从项目开始证人只去过一次现场，且与***、**均不认识，所以对该项目并不熟悉，也不是真正的项目经理；2.证人的陈述前后矛盾，其陈述在2018年1、2月份已经离职，又陈述**在4月份找过他；3.针对工程进度报表，该报表只有**才有，因为***并不知道陈颖华的存在，我方也是在一审开庭时看到水城水务公司提交的证据才看到项目经理陈颖华的名字，所以陈颖华的签名是否属实也只有**知道。华升盛业公司、水城水务公司、宁骊涛、黄佑香对证人证言均无异议。

另，华升盛业公司申请对***所完成工程的工程造价进行鉴定。

本院对证据的分析认定如下：**提交的照片各方当事人对其真实性虽不持异议，但不能证明***所施工工程量，本院不予采信。对于证人证言，工程价款支付申请表、工程价款支付汇总表、已完工程量汇总表、水城县农村安全饮水建设工程（一期）野种乡八一山塘工程进度报表系**提交，**称前述材料是***交给他的，但***不予认可，**也未提交证据证明其该事实，故对证人证言本院不予采信。对于华升盛业公司提出对***所完成工程的工程造价进行鉴定的申请，经审理查明，***退场后，**与原审第三人宁骊涛、黄佑香继续施工，华升盛业公司又未能提交证据证明***施工工程量，故不具备鉴定的基础，对华升盛业公司的鉴定申请本院不予准许。

二审中，***、华升盛业公司、水城水务公司、宁骊涛、黄佑香均未向本院提交新证据。

本院二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。

另查明，案涉工程尚未完工。

本院认为，本案二审的争议焦点是：1.2018年3月10日的欠条是否是**与***对工程款的结算;2.***的利息及律师费的主张应否予以支持;3.华升盛业公司、水城水务公司在本案中应否承担责任。

关于争议焦点一。**称，2018年3月10日的欠条是其受到胁迫后出具，不是其真实意思表示，且***庭审中也陈述欠条的款项中含有双方的借款和设备折价的款项，故应当驳回***的诉讼请求。经审查，***对案涉工程进行了实际施工，各方当事人对此均不持异议，争议在于***所施工的工程款应当如何确认。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，当事人对自己的诉讼主张所依据的事实或反驳对方当事人主张所依据的事实，应当提交证据加以证实，不能提交证据或证据不足以证明其事实主张的，应当承担举证不能的法律后果。本案中，**称2018年3月10日的欠条系受胁迫出具，但其提交的报警材料只能证明欠条产生一年后，因几个湖南人堵在报警人张良梅家中不走，张良梅报警的事实，**提交的其他证据也不能证明欠条系其受胁迫后出具，结合欠条产生前其向***支付600000元款项，欠条产生后的第二天，**又支付***400000元款项及此后又就工人工资向***出具《承诺》的事实，欠条应当视为系**与***之间对双方债权债务的结算，在**和***之间产生约束力。至于欠条款项中是否包含双方之间的借款或是设备折价款，均对欠条的效力不产生影响。

关于争议焦点二。**在《承诺》中明确逾期付款将承担利息和各种费用，故一审对***主张的律师费及利息予以支持并无不当，本院予以确认。

关于争议焦点三。首先，对华升盛业公司应否承担责任的问题。经审理查明，**挂靠华升盛业公司并以其名义施工。此后，**与***达成口头协议，***对案涉工程进行实际施工，按照合同相对性原则，合同在合同双方之间发生效力，而对合同以外的第三人不发生效力，且案涉欠条系**和***之间就双方的债权债务进行的结算，对华升盛业公司不产生约束力，故***提出华升盛业公司应当承担付款责任的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。其次，对于水城水务公司在本案中应否承担责任的问题，二审经审理查明，案涉工程尚未完工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，在水城水务公司与华升盛业公司尚未对案涉工程进行结算的情况下，水城水务公司欠付的工程价款范围不能确定，故对***要求水城水务公司在欠付工程款范围内承担责任的主张不予支持。

综上所述，上诉人***、**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉人***预交的二审案件受理费24342元，由上诉人***负担；上诉人**预交的二审案件受理费24342元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　岑加祥

审判员　　高良萍

审判员　　张德权

二〇二〇年五月二十六日

法官助理孙婷婷

书记员毛菡