贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司、贵州某某利水电工程建设有限公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔26民终1620号

上诉人（原审原告）：贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司，住所地：贵州省凯里经济开发区江佑生态产业园内。

法定代表人：张国强，董事长。

委托诉讼代理人：陈延清，贵州子尹律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高伦，男，1951年8月15日出生，仡佬族，现住贵州省凯里经济开发区江佑生态产业园内，系公司员工。

上诉人（原审被告）：贵州***利水电工程建设有限公司，住所地：贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区都匀路89号金利大厦商业写字楼及商铺第A幢（A）1单元4层10号。

法定代表人：陈虞芬，董事长。

委托诉讼代理人：韦俊，贵州维律（榕江）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨青，贵州威驰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1973年2月15日出生，汉族，住址：贵州省贵阳市云岩区。

被上诉人（原审被告）：刘晓坤，男，1974年6月10日出生，汉族，现住贵州省金沙县。

委托诉讼代理人：丁晟晟，贵州黔成起智律师事务所律师。

上诉人贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司（以下简称“东盛环保建材公司”）因与上诉人贵州***利水电工程建设有限公司（以下简称“***利工程公司”）、被上诉人***、被上诉人刘晓坤买卖合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2021）黔2601民初367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人东盛环保建材公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实及理由：1、关于违约金部分。《商品混凝土购销合同书》对违约金事项并未约定，属约定不明。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三款“买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持”之规定，本案中我公司已于2017年8月30日供货完毕，若是约定不明确，***利工程公司就应于当日支付货款，一审法院从2018年6月1日计算违约金系事实认定错误，应予改判；此外，关于违约金计算标准问题，合同是私法范畴，一审法院应尊重意思自治原则，《商品混凝土购销合同书》10.1.3条约定“若甲方未能按约定的付款方式支付货款，则乙方有权停止供货，由此产生的一切损失由甲方自负，并双方约定付款之日起按所欠欠款总额以1‰/天计付违约金直至货款付清为止。”一审法院应按照合同约定来判决违约金，不能随意调低。2、关于律师费、保全费部分。本案律师费、保全费是上诉人为实现债权所支出的合理费用，上诉人已支付律师费，律师代理收费的标准和方式，符合遵义市律师协会制定的行业收费意见，亦符合律师行业的收费惯例，律师费、保全费也属于上诉人的实际损失，该笔费用应由违约方负担。一审法院不支持该费用属于适用法律错误。

上诉人***利工程公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判驳回东盛环保建材公司对我公司的诉讼请求。事实及理由：一、一审法院未查清本案的客观事实。1、我公司进行施工的工程范围不包括路面硬化。2017年3月14日，我公司与建设方凯里乾兴生态农林开发有限公司（下称：“乾兴开发公司”）签订了《下司生态农林观光园水坝工程施工合同》【合同编号：QX-SB-01Q-施工-0001】（下称“施工合同”），并约定了工程承包范围、工程量、合同变更等事项。根据该合同，我公司所需要用到混凝土的工程只有大坝（或坝体），我公司与***签订的《项目管理目标责任书》约定的工程就是施工合同载明的工程范围，东盛环保建材公司提供的对账单写明混凝土用于施工部位包含了路面，这不属于我公司施工范围。且***在签对账单并未有我公司盖章。且对账单中***的签字时间为2021年1月19日，与对账单的制作时间及本案的起诉时间存在自相矛盾。故***的行为与我公司无关。2、一审法院认定被上诉人刘晓坤、***与东盛环保建材公司签订商品买卖合同、支付货款的行为系职务行为是错误的。刘晓坤、***并非我公司工作人员，而是这两人为承接案涉项目，利用我公司名义与发包方签订承包施工合同，具体负责涉案项目的施工事宜，包括购买施工所需的材料。我公司除了名称被刘晓坤、***挂靠使用外，和东盛环保建材公司并未发生任何法律上的权利义务关系，刘晓坤、***与东盛环保建材公司之间的买卖关系与我公司无关。2、被上诉人刘晓坤、***实际上是合伙关系，贵州省凯里市（2018）黔2601民初4369号判决书已经生效，且该判决认定以上两人为合伙关系。我公司并未授权刘晓坤对东盛环保建材公司进行转账、付款等事宜，刘晓坤的行为系个人行为，与我公司无关。4、我公司转账东盛环保建材公司119000元，系受***的委托进行转账的，***转账119000元于我公司的次日，我公司就将该笔款项转给了东盛环保建材公司，该笔货款的性质为代为支付货款，并非向东盛环保建材公司支付自身需承担的货款。二、一审法院程序错误。我公司与刘晓坤之间存在明显的利益对立关系，但一审期间二者确实同一律师代理，一审法院对此仅进行了释明，而没有采取其他措施，属于程序适用错误。

被上诉人刘晓坤口头答辩意见：福鸿公司提交的民事判决书中载明的合伙挂靠的真实情况是根据刘晓坤回忆该合伙挂靠系基于刘晓坤和***的朋友关系，并口头约定：“你帮我看工程做点事情，到时候我给你钱”，但事实上刘晓坤未从中获益，未作为相对方与福鸿建设公司签订项目管理目标责任书等书面挂靠协议，未向福鸿建设公司支付挂靠管理费，即使刘晓坤与***存在法律意义上的内部合伙挂靠关系，随着时间发展，也早就因***未履行义务而自行终止，且建设方乾兴开发公司明确知晓合伙挂靠则建设方与施工方签订的施工合同，挂靠方与被挂靠方签订的内部挂靠协议，均应当无效，故根据利益衡量原则及合同相对性，***的个人行为与刘晓坤无关，人民法院不能仅仅从当时的表面文字推断真实的法律关系，刘晓坤无施工主体资质，无法自行施工，且不是案涉合同的相对方，不应当承担相应责任或连带责任，即使刘晓坤与案涉工程有某种联系或某种法律关系，根据公平原则，刘晓坤的权利义务仅限于案涉大坝工程。

被上诉人***未提交答辩意见。

贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司向一审法院起诉：1、请求依法判令被告给付原告货款678686元。2、请求人民法院依法判决被告支付违约金832843元（2017年10月1日至2020年12月31日期间），并从2021年1月1日起，以所欠总额为基数，按1‰每日计算违约金直至货款付清之日止。3、请求判令被告支付律师费50000元。4、请求依法判令以上三被告承担连带付款责任。

一审法院查明事实：2017年3月2日被告***利工程公司书面委托被告***办理凯里市下司生态农林观光园羊昌河水利灌溉发电工程签订合同等相关事宜，委托期限30日历天。同年4月12日被告***与原告经过协商一致共同签订了《商品混凝土购销合同》（合同编号：2017第0418号）一、工程名称：凯里下司生态农林水利水电灌溉建设项目、工程地点：下司镇淑里村；三、供应时间：从2017年4月2日起至甲方工程完工止。五、订货方式：甲方应在每批次混凝土供应的24小时之前（单次用量超过500m3时需要提前48小时）将浇筑计划以《混凝土要料通知单》或短信的形式通知乙方生产部，说明混凝土的强度等级、浇筑部位、数量、坍落度、是否泵送及采用何种泵送方式、浇筑时间及有无特殊要求，以便乙方做好混凝土生产准备工作。具体供应时间及供货次序由甲方指定专人与乙方生产部联系确定，如遇特殊情况需变更供应计划，由甲乙双方协商解决。如因甲方未能提供《混凝土要料通知单》或短信，或者《混凝土要料通知单》或短信的相关项目弄错而生产供错料的损失由甲方负责。七、结算方式：乙方根据甲方签认的发货单累积计算出实际数量，并根据以上单价和相关备注约定计算出实际货款；付款方式（4月30日前支付10万），余款5月30之前全部付清，逾期每日支付总货款3‰违约金。十、甲方的违约责任：1、因甲方准备不足或提供信息不准确造成车辆到达现场签收后待卸时间超出2小时，每小时付给乙方台班损失费100元，致使混凝土报废，由甲方承担责任并按本合同约定的价格赔偿乙方。2、砼进场后，甲方不得随意加水调整水灰比、且需在1.5小时内卸完全部混凝土，否则造成的质量事故及损失由甲方负责。3、若甲方未能按约定的付款方式支付货款，则乙方有权停止供货，由此产生的一切损失由甲方自负并按双方约定付款之日起按欠款总额以1‰天计付违约金，直至货款付清为止。4、若甲方拖欠乙方货款未按约支付，而委托第三方供应混凝土或者自拌混凝土，则甲方须无条件向乙方结清货款及资金占用费并支付合同总价款30%的违约金，合同打印后，由原告与被告代理人***共同签名盖印认可生效。合同签订后，原告从2017年4月开始陆续数次向被告***利工程公司承建的凯里市下司生态水利水电下司淑里村坝体供应混凝土至2018年4月25日4489立方米，期间2017年5月10日至2018年2月12日被告***利工程公司及经办人支付货款469000.00元，2018年4月27日经原告代理人杨华结算制作了《贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司》2018年3月25日-2018年4月26日对账单，载明尚欠货款678686.00元，双方签名盖印认可，2021年1月19日被告代理人***再次核实后在该对账单签名盖印认可，未约定付款时间。逾期后，被告未能及时支付尚欠货款，原告诉至法院。一审法院受理后，原告申请财产保全，本院于2021年1月14日依法作出（2021）黔2601执保31号民事裁定书，冻结被告***利工程公司存款1561529.00元，冻结期限为一年，同年1月5日原告与贵州子尹律师事务所签订委托代理合同，同年2月1日支付代理费5万元。

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原告与被告委托代理人***签订的《商品混凝土购销合同书》，虽然没有被告***利工程公司加盖印章，但从一审法院查实的实际情况，原告所交付的混凝土均系被告***利工程公司承建的工程项目使用，应认定系公司行为，应合法有效。双方应全面履行合同义务。原告与被告***利工程公司代理人经过结算一致认可尚欠货款678686.00元，也认定为公司行为，被告福鸿公司支付部分货款，视为履行了部分义务。现原告主张被告***利工程公司支付货款678686.00元，理由正当，应予支持。其主张被告***、刘晓坤承担连带责任，不符合法律规定，因***、刘晓坤的行为系职务行为，其产生的民事后果应由被告***利工程公司承担。关于主张违约金832843.00元的问题，虽然合同约定逾期付款应支付每日1‰违约金，但合同只约定月份，没有约定年份，属约定不明确。应以合同约定的余款5月30日前全部付清的时间确定，以双方对账单的年份时间认定，即2018年5月30日前，从次日开始计算违约金，但原告主张按日1‰计算违约金过高，且被告***利工程公司已提出要求调整违约金的抗辩请求，为了体现公平交易，一审法院依法调整，从2018年6月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的年贷款市场报价利率计算至欠款付清为止，予以支持。关于律师费5万元的问题，因该主张已高于原告的实际损失并且原告的违约金的请求过高，一审法院进行了调整，原告该请求亦不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法典》第一百七十条、第四百六十五条、第五百零九条、第五百一十四条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告贵州***利水电工程建设有限公司在本判决书生效之日起三十日内给付原告贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司货款678686.00元。并从2018年6月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的年贷款市场报价利率计算违约金至付清为止。二、驳回原告贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司其余诉讼请求。案件受理费9427.00元，由原告贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司负担2225.00元，由被告贵州***利水电工程建设有限公司负担7202.00元。

本案二审期间，上诉人***利工程公司提交新证据：1、凯里市人民法院（2018）黔2601民初4369号民事判决书，拟证明经凯里市人民法院查明，刘晓坤与***系合伙关系，其二人挂靠上诉人***利工程公司承建下司生态农林观光园水坝工程；2、项目管理目标责任书（编号：20170303）、下司生态农林观光园水坝工程施工合同（合同编号：QX-SB-01Q-施工-0001）及已标价的工程量清单，拟证明2017年4月10日，***利工程公司与***签订的项目管理合同中约定***仅对2017年3月14日***利工程公司与乾兴生态农林开发有限公司签订的合同中的198万余元的工程合同负责，且该工程不包括路面工程。经庭审质证，东盛环保建材公司的质证意见为：对证据1，刘晓坤与***的合伙关系并不能排除***利工程公司的付款义务；对于证据2，项目责任书系***与***利工程公司关于工程建设的管理责任的约定，与本案无关联，工程清单系***利工程公司与案外人之间的结算依据，对东盛环保建材公司并无约束力。刘晓坤的质证意见为：对证据1，不能达到***利工程公司的证明目的，法院不应从表面文字推断真实的法律关系；对证据2，相关文书均无刘晓坤的签字捺印，对刘晓坤并无约束力。

本院对以上两组证据的质证意见为：对于证据1，凯里市人民法院（2018）黔2601民初4369号中刘晓坤自认其与***系合伙关系，挂靠在上诉人***利工程公司承建下司生态农林观光水坝工程，本院对该证据予以认定；对于证据2，综合全案其他证据，本院予以认定。

本案查明的事实与一审认定的事实基本一致。另查明：***与刘晓坤系合伙关系，两人挂靠在上诉人***利工程公司承建下司生态农林观光水坝工程。

本院认为，本案二审的争议焦点为：1、本案向东盛环保建材公司支付混凝土货款的支付主体应如何确定？在确定支付主体的前提下，混凝土货款的支付数额如何确定？违约金是否应当调整？2、东盛环保建材公司主张的律师费及保全费是否应予以支持？

关于焦点1，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同面对当事人具有法律约束力”。2017年3月2日，***利工程公司出具《法定代表人授权委托书》载明“现委托***为我方代理人，代表本单位办理凯里市下司生态农林观光园羊昌河水利灌溉发电工程签订合同等相关事宜。委托期限30日历天”。即委托期限为2017年3月2日至2017年4月2日。2017年3月14日，***利工程公司与凯里乾兴生态农林开发有限公司签订了《下司生态农林观光园水坝工程施工合同》，约定工程规模为“水坝全长76米，高7.5米，预算建设工程费1986026.35元”，工程承包范围为“水坝基础、主体建设、公路交通桥、厂房、水轮发电机设备、其他工程、金属结构设备及安装工程”，***作为***利工程公司施工方代表在该合同上签字捺印。2017年4月10日，***利工程公司与***签订《项目管理目标责任书》，明确***仅对《下司生态农林观光园水坝工程施工合同》附件《已标价工程量清单》进行施工，工程范围不包括路面施工。从以上已查明事实可以看出，***系下司生态农林观光园水坝工程的实际施工人，即使与***利工程公司属于挂靠关系，但***于2017年4月12日与东盛环保建材公司签订《混凝土购销合同》时已超出其与***利工程公司签订《法定代表人授权委托书》的授权委托期限，且《混凝土购销合同》未加盖***利工程公司公章。后期支付混凝土货款的过程中，虽然2017年5月10日、2017年6月21日***利工程公司分别直接向东盛环保建材公司支付69000元、50000元，但根据***利工程公司提供的收款凭证可以看出，以上两笔款项均是其代替***支付并不能认定该付款行为为事后追认行为。且，2021年1月19日，在本案起诉到一审法院后，***仍在东盛环保建材公司出具的对账单上签字。综合以上事实，可以看出，与东盛环保建材公司签订购销合同、付款、结算的均是***，并未有确切证据证实***利工程公司参与其中。此外，虽然刘晓坤与***为合伙关系，但刘晓坤并未在购销合同及对账单上签字，根据合同相对性原则，向东盛环保建材公司支付混凝土货款的主体应为***一人。一审法院判决由***利工程公司向东盛环保建材公司支付混凝土货款不当，本院予以纠正。根据***与东盛环保建材公司签订的对账单显示，***尚欠货款678686.00元，鉴于合同双方约定的违约金利率过高的情况，一审法院从维护交易公平的角度出发，按照购销合同约定的付款时间及双方签订对账单的时间综合确定从2018年6月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的年贷款市场报价利率计算至欠款付清为止并无不当，本院予以维持。

关于焦点2，《混凝土购销合同》第12.2“如因乙方违约而造成另一方提起诉讼，则违约方应承担对方由此而产生的诉讼费、律师费、交通食宿费等费用”之规定，由于***怠于按照合同约定向东盛环保建材公司支付混凝土货款，导致东盛环保建材公司委托律师进行诉讼，且申请对***利工程公司诉讼财产保全费5000元均属于***违约行为导致的实际损失，应由***向东盛环保建材公司支付律师费及保全费，一审法院未支持以上费用属于适用法律不当，本院予以纠正。

综上所述，上诉人***利工程公司上诉请求成立，本院予以支持；上诉人东盛环保建材公司上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实部分清楚，程序合法，但适用法律部分错误，导致判决结果错误，本院予以纠正。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、撤销贵州省凯里市人民法院(2021)黔2601民初367号民事判决；

二、被上诉人***在本判决书生效之日起三十日内给付上诉人贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司货款678686.00元，并从2018年6月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的年贷款市场报价利率计算违约金至付清为止；

三、被上诉人***在本判决书生效之日起三十日内给付上诉人贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司律师费50000元；

四、驳回上诉人贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司其他诉讼请求。

若义务人未按照判决书确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9427元、保全费5000元，共计14427元，由贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司负担4713元，由***负担9714元。二审案件受理费18854元，由***负担9427元，由贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司负担9427元。

本判决为终审判决。

审 判 长　王家良

审 判 员　杨华敏

审 判 员　郑华品

二〇二一年六月二十一日

法官助理　吕晓婵

书 记 员　金艳花