***、丽水市天筑建设有限公司劳动争议二审民事判决书

浙江省丽水市中级人民法院

民事判决书

（2017）浙11民终981号

上诉人（原审原告）：***，男，1972年3月26日出生，汉族，住重庆市万盛区。

委托诉讼代理人：***，丽水市法律援助中心指派律师。

被上诉人（原审被告）：丽水市天筑建设有限公司。住所地：浙江省丽水市莲都区银苑小区331幢9单元。统一社会信用代码：91331102573968756B。

法定代表人：俞详笑，负责人。

委托诉讼代理人：俞永仕，男，1963年6月15日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。

上诉人***因与被上诉人丽水市天筑建设有限公司（以下简称天筑公司）劳动争议一案，不服浙江省丽水市莲都区人民法院作出的（2017）浙1102民初2712号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：***系天筑公司的员工，2016年7月23日9时40分许，***在天筑公司承建的丽水市永和食品有限公司项目工地铺设水泥砖时，由于所踩的水泥砖碎裂，不慎摔至脚手架的钢管上致胸部受伤。经丽水市莲都区人民医院初步诊断为：胸壁挫伤，多发性骨折。2016年11月14日，丽水市人力资源和社会保障局作出丽工伤认定（2016）757号工伤认定书，认定***上述受伤为因工受伤。2016年12月10日，丽水市劳动能力鉴定委员会审定***伤残等级为九级。2017年2月，***向丽水市莲都区劳动仲裁院提起劳动仲裁，因开庭时没提交工资标准的证据而被劳动仲裁院认定为***”对于受伤前本人工资福利待遇未提供充分证据证明”。劳动仲裁机构最终裁定天筑公司支付55739.82元，***不服劳动仲裁，向丽水市莲都区法院提起诉讼，丽水市莲都区法院并未认真查明***的实际工资水平，且对一次性伤残补助金、部分医疗费、一次性工伤医疗补助金未予以支持，仅仅判决39599.82元。故***不服一审判决，根据相关法律规定，特提起上诉，望支持为盼。

天筑公司答辩称，请求二审法院维持原判。

***向一审法院起诉请求：一、天筑公司支付***工伤待遇154625.82元，其中医疗费4536.2元、停工留薪工资49910元、一次性伤残补助金62100元、一次性工伤医疗补助金17240元、一次性伤残就业补助金17240元、鉴定费620元、护理费3000元。二、解除双方之间的劳动关系。三、本案诉讼费由天筑公司承担。

一审法院认定事实：***系天筑公司所承建的丽水市和乐食品有限公司建设工程项目的泥瓦工。天筑公司为参与丽水市和乐食品有限公司项目建设的所有农民工购买了建筑施工企业农民工工伤保险。2016年7月23日，***在工地铺设水泥砖时所踩的水泥砖碎裂不慎摔至脚手架的钢管上致胸部受伤。2016年11月14日，经丽水市人力资源和社会保障局认定，***构成工伤。2016年11月15日，丽水市中心医院出具医疗诊断证明书，建休一周。2016年12月10日，经丽水市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告伤残等级为9级。***不服，申请再次鉴定，浙江省劳动能力鉴定委员会于2017年1月17日再次鉴定，***伤残等级为9级。***于2017年2月24日向丽水市莲都区劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁，要求天筑公司支付工伤待遇151305.82元，其中医疗费4195.82元、停工留薪工资49910元、一次性伤残补助金62100元、一次性工伤医疗补助金17240元、一次性伤残就业补助金17240元、鉴定费620元，解除双方间的劳动关系。天筑公司于同日向丽水市社会保险事业管理局补报花名册，将***申报为参保人员。丽水市莲都区劳动人事争议仲裁委员会于2017年3月31日作出莲劳人仲案字【2017】第17号裁决，裁定双方劳动关系解除；天筑公司支付***停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费以及工伤参保前的医药费共计55739.82元；一次性工伤医疗补助金以及工伤参保后的医药费由工伤保险基金按标准支付，该款项到天筑公司账户后支付给***。***不服，于2017年4月14日诉至一审法院。

一审法院另查明，根据《丽水市人民政府办公室转发市人力社保局等部门关于做好建设项目施工企业农民工参加工伤保险工作意见的通知》（丽政办【2013】6号）的相关规定，施工企业未申报花名册的农民工发生工伤的，自申请工伤认定且补报花名册经审核通过之日起产生的符合《工伤保险条例》规定的工伤待遇等有关费用纳入工伤保险基金支付；工伤保险基金支付项目包括一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、工伤医疗费等。

一审法院认为，***诉请与天筑公司解除劳动关系，天筑公司对此无异议，一审法院予以确认。天筑公司为参与丽水市和乐食品有限公司项目建设的农民工购买建筑施工企业农民工工伤保险，并于2017年2月24日向社保机构补报***的信息，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条之规定以及参考《丽水市人民政府办公室转发市人力社保局等部门关于做好建设项目施工企业农民工参加工伤保险工作意见的通知》的文件，***因工伤于2017年2月24日之后产生的医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金属于该类工伤保险基金的支付范畴，故不属于人民法院受理民事诉讼的范围，***应当向社会保险行政部门主张，由社会保险行政部门审查。***诉请天筑公司支付2017年2月24日之前因工伤产生的医疗费3264.82元、一次性伤残就业补助金17240元（4310元/年×4个月＝17240元），有事实和法律依据，一审法院予以支持。***当庭增加诉请要求被告支付护理费3000元，该诉请未经仲裁前置，一审法院不予处理。双方对***的入职时间以及福利待遇约定均未提供有效证据予以证明，并考虑建筑行业工作时间不稳定等特点，停工留薪期待遇参照上年度浙江省在岗职工人员月平均工资计算至医疗诊断证明书确定的最后建休时间止共计18795元（56385元/年÷12月×4个月＝18795元）。***向丽水市劳动能力鉴定委员会申请工伤鉴定交纳的鉴定费300元产生于被告补报花名册之前，应由被告承担；***申请浙江省劳动能力鉴定委员会再次鉴定，伤残等级并未改变，由此产生的鉴定费320元由***负担。据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、参照《浙江省工伤保险条例实施细则》第五条的规定，判决：一、解除***与丽水市天筑建设有限公司间的劳动关系。二、丽水市天筑建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付***医疗费3264.82元、一次性伤残就业补助金17240元、停工留薪期工资18795元、鉴定费300元共计人民币39599.82元。三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由丽水市天筑建设有限公司负担。

二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。

本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，***因工作遭受事故伤害，天筑公司作为具备合法用工主体资格的单位，应参照工伤的相关规定对其予以赔偿。天筑公司为参与丽水市和乐食品有限公司项目建设的农民工购买了建筑施工企业农民工工伤保险，并于2017年2月24日向社保机构补报***的信息，根据相关规定，***作为工伤保险参保人员可就工伤保险基金支付项目向社会保险行政部门提出申请。一审法院认定天筑公司应向***支付2017年2月24日之前产生的医疗费、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、鉴定费等项目和费用，符合法律规定。***要求天筑公司支付应由工伤保险基金承担的工伤保险待遇项目和费用，缺乏依据，不予支持。***主张其伤残等级为八级，该主张与劳动能力鉴定机构出具的鉴定结论不符，在该鉴定结论被依法撤销或变更前，仍应作为认定本案事实的依据，故对***的该项主张不予支持。***主张停工留薪期应以其提供的所有医疗诊断证明书载明的休息期相加所得的7个月多10天为准，但经审查，***提交的八张医疗诊断证明书所载明的休息期存在重合，而最后一张医疗诊断证明书的出具时间为2016年11月15日，建议休息一周，即2016年11月22日结束，故***的停工留薪期应以工伤事故发生之日即2016年7月23日起算至最后一张医疗诊断证明书所载明的休息期结束之日即2016年11月22日为止，一审认定***的停工留薪期为4个月，并无不当。***称其月工资为6900元，但未提供证据予以证明，一审法院结合建筑行业工作时间不稳定等特点，参照上年度浙江省在岗职工人员月平均工资计算***的停工留薪期待遇，并无不当。***的其他上诉理由，亦不能成立，一审法院已作详细论述，本院不再赘述。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长吕湘

审判员汤丽军

审判员***

二〇一七年九月十八日

代书记员***