南昌天龙机电工程有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终2215号 上诉人（原审原告）：南昌天龙机电工程有限公司，地址：江西省南昌市东湖区二七北路185号****苑6栋1**515室，统一社会信用代码：91360100556022010W。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江西友民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜芝，江西友民律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1990年6月16日生，住江西省南昌市南昌县。 委托诉讼代理人：***，江西民信律师事务所律师。 上诉人南昌天龙机电工程有限公司（以下简称***司）因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服江西省南昌市西湖区人民法院（2020）赣0103民初269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人南昌天龙机电工程有限公司提出上诉请求：1、依法撤销南昌市西湖区人民法院作出的(2020)赣0103民初269号民事判决书第一项及第二项判决，并依法判决支持上诉人对被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认查明“2019年3月，***通过他人介绍到***司处从事空调安装业务”进而认定“***司聘请***从事上门安装空调业务”完全错误，没有任何证据支持，事实上系案外人***向***司承揽空调安装业务后，案外人***自行雇佣***进行空调安装，***司从未聘请过***，从未有过劳动关系。（一）***未提供任何证据证明其应聘、入职、工作等情况。***自始未向***司投递过任何应聘简历，***司也从未向***以任何形式发送、交付过任何入职材料，***在庭上（原审笔录第8页）也陈述是“***跟我谈的”，***也未提出任何证据证明其通过谁怎么介绍到***司应聘等情况。因此，***司、***从未发生聘用、应聘、入职、管理及考核的关系。（二）案外人***向***司承揽空调安装业务后，案外人***自行雇佣***进行空调安装(1)案外人***《承揽施工人工费进度申报表》、《情况说明》及***出庭作证，可以确认：***系2019年在***司承接空调安装工程，***雇佣***进行空调安装。特别注意的是，《承揽施工人工费进度申报表》系原始凭证，不存在伪造的可能性，法院应当依法予以确认。(2)***与***司的工程款结算系先由***在月初填写上个月的《承揽施工人工费进度申报表》，交***公司审核确认金额后，***公司向***个人支付空调安装承揽费用；(3)案外人***《情况说明》中显示“***司跟***之间没有任何关系”,及出庭作证均明确“***与***司是承揽业务关系”、“***与***是雇佣关系”。（三）***没有固定的工作时间，工作安排均系由案外人***安排，从未受到***司规章制度管理。1、《承揽施工人工费进度申报表》中显示***进场时间不一，没有固定的上班天数，有的时候好几天都没有工程，有的时候一天好几个工程，可以明确***雇佣***安装空调是没有固定的工作时间；2、***《情况说明》中显示“***的工作都是我安排的，工作时间也不固定，是我接了多少个工程，我就带***去做”，***的出庭作证也予以确认；3、庭审中审判长发问***“谁跟你谈工作报酬，及工作内容？”，***回复“***跟我谈的”，即，***也自认工作都是***的安排；4、庭审中审判长发问***“被告在原告公司的工作内容？”，***回复“……不下雨都有事做，直接去仓库拿货，去客户家安装”，即***自认没有固定的工作时间。5、庭审中***司发问***“被告有事才去公司，没事在哪里？”，***回复“在家里”，即，***进一步自认没有固定的工作时间，不受***司规章制度管理。6、庭审中***司发问***“你们是否需要在***司处打卡？”，***回复“不需要”，进一步确认***司与***不存在管理关系。7、庭审中***司发问***“***是否受到***司的规章制度管理？”，***回复“没有，受我管理”，进一步明确***不受***司规章制度管理。（四）***系与案外人***约定报酬，与***结算报酬，仅收到***个人支付的报酬，从未与***司约定及结算过报酬。1、《***付***报酬统计表》及《***与***微信往来及转款凭证》明确：***自2019年3月3日至2019年6月6日都是按照***的上工天数通过微信转账进行支付，该期间***报酬合计10950元，其中每个月都是分两次发放的；2、庭审中***司发问***“***向你发放了10950元款项，每个月分两次发放，是否属实？”（出示《***付***报酬统计表》），***回复“属实”，即，***自认系***每个月分两次向其发放报酬；3、***《情况说明》中显示“我和***约定的是按上工天数计算报酬，即，150元/天，我根据***的上工天数，把***的报酬通过微信转给他，有的时候他临时要用钱也会找我要”，***的出庭作证也予以确认；4、庭审中审判长发问***“谁跟你谈工作报酬，及工作内容？”，***回复“***跟我谈的”，即，***也自认系与***约定报酬；5、庭审中审判长发问***“你的工资如何发放？”，***回复“***现金发给我的，或者微信转账。”，即，***也自认系与***约定报酬。6、庭审中***司发问***“你的报酬除了***还有其他人向你发放过吗？”，***回复“没有”，进一步可以印证***所有报酬均系由***发放，与***司无任何关系。（五）***安装空调工具系由案外人***个人购买，与***司无任何关系庭审中***司发问***“你们的进场设备如何得来？”，***回复“我个人购得”，可以明确：***安装空调工具系由案外人***个人购买，与***司无任何关系。（六）***受伤后，也系由案外人***垫付医疗费，***司从未垫付过医疗费。1、《***支付医疗费银行流水》可以明确：2019年6月8日，***向***诊疗医院南昌大学第四附属医院支付8千元医疗费；2、《***向***转医疗***凭证》可以明确：***又通过微信向***转账2千元医疗费。3、庭审中***司发问***“受伤后被告的医疗费是谁支付？治疗情况如何？”，***回复“全部是我支付的，被告住院大概十几天。”，可以明确：***受伤的所有医疗费均系案外人***垫付的，与***司无任何关系。4、庭审中审判长发问***“调解书中医疗费25000元和10000元误工费、营养费是谁付的？”，***回复“我不知道，是直接去医院结账的……”，不仅与《***向***转医疗***凭证》中***转账***医疗费、***自行向医院缴纳医疗费的事实不相符，而且又称“不知道是谁支付的医疗费”，更进一步确认***司从未支付过医疗费的基本事实。（七）***本人并非***司的员工，只是与***司存在过空调安装业务承揽关系，不存在法律规定的“利害关系”，其不单单仅有证人证言，且***司提供了完整全套及相互印证的书面证据进行确认，已形成完整的证据链条，根据民事诉讼法规定，法院应当依法予以认定同时，***与***也认识，***明确双方存在雇佣关系，根据《侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，***此次自认其与***存在雇佣关系，客观上加大了***自己对***受伤承担雇主责任的风险，按常理***不可能冒着承担法律责任的风险偏颇、袒护***司。即，***的出具的说明、庭上的证人证言及配套的书面证据均是基于客观事实。（八）一审法院不仅未对***司所有原始的书证及相应印证的证人证言进行任何认定及说明，更是对***在庭审中自认与***司无入职聘用、管理及报酬约定发放等基本事实及其个人是受到***个人的雇佣、管理、报酬约定发放及医疗费支付等基本事实进行忽略，存在严重的事实认定错误，请贵院依法予以纠正，确认***司与***构成承揽法律关系、***与***构成雇佣法律关系、***司与***不构成劳动法律关系。因此，根据***在庭审过程中的自认、***出庭作证、***司举证的***《情况说明》、《承揽施工人工费进度申报表》、《***付***报酬统计表》、《***与***微信往来及转款凭证》、《***支付医疗费银行流水》及《***向***转医疗***凭证》等一系列证据，已形成完整的证据链条，可以确认：***司依法制定的各项劳动规章制度从未适用于***，***从未受到***司的劳动管理，从未从事过***司安排的有报酬的劳动，更从未收取过***司的任何报酬，不符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第二款之规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。……2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”，依法不构成事实劳动关系。二、一审法院认定“***司给***制作了《上岗资质证》，作为***上门服务时使用”进而认定“符合事实劳动关系成立的相关情形”完全错误，属于片面认定事实，故意忽略反面内容，事实上系“仅作为执证人上门服务时使用”,不能证明双方构成劳动关系。1、***仅提供《上岗资格证》的首页，并未提供反页，合法性有问题，贵院应当依法审查《上岗资格证》反页；2、《上岗资格证》反页第5条明确“此证仅作为执证人上门服务时使用”，可以确认该份证据仅能作为执证人上门服务时使用，仅系从事空调安装岗位上门服务时所具有的资格证明，不能证明双方构成劳动关系；3、《上岗资格证》指从事某种行业或岗位所具有的资格证明，该证件内容及绳子均系“格力”字段及logo，进一步说明属于格力空调安装的资格证明，并不能证明劳动关系；4、由于空调安装现场需要佩戴《上岗资格证》才能入场安装，***司就按照承揽人***的要求，出具其助手***的上岗资格证，以便承揽人***能够与***一并入场完成承揽项目，即，上岗证相当于工地出入证，不能证明存在劳动关系；5、案外人***《情况说明》中明确“因为进现场安装空调要佩戴上岗资质证的，我就让***司给我和***制作了上岗资质证给我们进现场用。”；6、庭审中***司发问***“上岗资格证是何情况？”，***回复“证明我们是专业的安装人员。”，进一步印证仅做上门服务时使用。因此，根据《上岗资格证》反页内容、***《情况说明》、***的出庭作证、***司证全套书、***自认“有事才去，没事在家里”等基本事实，可以相互印证《上岗资格证》仅作为执证人上门服务时使用，不作为劳动关系证明，***从未受到***司的管理、从未收取过***司报酬等事项，不符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第二款之规定，依法不构成事实劳动关系。三、一审法院认定“2019年6月29日，***司派其公司业务经理***到桃花派出所与***进行协商”进而认定***司在***受伤后支付医疗费、误工费、医药费等”完全错误，事实上，***司从未收取过***进行协商，也从未安排***支付任何费用。1、***司从未授权过任何主体签署过该份协议，合法性存在问题，该份调解协议对***司不发生任何法律效力；庭审中***司发问***“当时在做调解时，是否看到***的授权委托？”，***回复“没有，他自己介绍了身份”，***仅仅基于***个人的介绍就与其签订协议明显不具有法律效力，可以明确***即未审核***的身份，也未审核授权委托材料，该份调解协议依法不具有法律效力。2、该份调解协议中明确当事人（甲）仅系***个人，而非***司，仅系将***司列为***的工作单位，协议主体并非***司，即，***仅仅系与***个人进行调解，而并未与***进行调解，因此，该份调解协议对***司不发生法律效力。3、该份协议书上的当事人是***，其当时并非***司法定代表人，也非***司股东，更非***司的授权人员，其仅系***司的业务经理，只是由于***持续在***司门口锁门导致无法正常营业，导致***工作和工资受到影响，***未经过***司任何授权，私下签署的协议，根据《民法总则》第一百六十二条之规定“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”及第一百七十一条之规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。”，该份调解协议依法不具有法律效力；4、根据***在庭审中自认“没有医疗费”去锁门及***司举证的妨碍经营图片、微信聊天界面、***情况说明、身份证复印件、公司说明，已形成完整的证据链条，可以确认“从2019年6月23日开始，***及其家人就开始前往***司经营地进行锁门、妨碍经营。”，正是基于此，***才擅自未经授权的签署与事实不符的协议。5、该份调解协议中的1万元，也并非***司支付，只是***私下给付，与***司无任何关系。6、庭审中***司发问***“你认识***吗？他是否了解安装？”，***回复“认识，***司的业务经理，他不了解安装，他是管业务的”，也可以明确***对于涉案工程承揽及雇佣事宜不知情，且无***司授权。7、该份调解协议签订的真实情况是：2019年6月29日，派出所接到***的110报警电话，出警到现场看到***及其家人采取不正当手段妨碍***司的正常经营，由于***及其家人拒绝前往派出所，派出所无法经过处理，后派出所协调武警出警，才将***及其家人强制到派出所。由于系***报警，派出所直接通知报案人***来派出所。经过派出所与***沟通，***要求拿到1万元才肯回家，随后派出所按照***的要求填写调解协议书后，在未与***确认身份及内容的情况下，直接让***签字付款。由于调解协议的当事人（甲）是***个人，因此，派出所不需要、也没有进行身份核实。8、***主张“若***不是原告公司员工，原告不可能垫付如此巨额的医疗费及相应的误工、营养费，也不可能派员前往派出所进行调解”，而事实上***仅付了10000元，金额不大，并非***所称的“巨额”，***个人完全有能力出具，如***持续骚扰影响***司经营给***个人造成的损失会更大；事实上，事发后***参加过***司关于***受伤事宜的讨论会，了解到***司咨询过律师，***司有可能承担将空调安装业务承包给***个人的选任过失责任，面临最终须承担赔偿***部分损失的风险，据此才自作主张先行支付了10000元款项，想日后再找***司报销，才未经***司许可擅自作出决定。9、根据***司一审提交证据“***支付医疗费银行流水及微信转账各1张”及***在一审庭审对于“受伤后被告的医疗费是谁支付”回复“全部是我支付的”（一审笔录第4页）可以确认，***受伤后的医药费25000元是由***支付的，而并非是***司支付的；***在一审法官问“调解书中医疗费25000元和10000元误工费、营养费是谁付的”回复“我不知道”也进一步确认医疗费不是***司付的，而***并未提供任何证据证明***司支付了医疗费，也未提供证据推翻***的自认事实，应承担举证不能的不利后果。因此，法官在没有证据材料的情况下认定***司基于用人单位的身份支付了医疗费与事实不符。8、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条规定“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、**等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”***不仅未举证证明其善意且无过失地相信***有代理权，而且根据庭审举证质证及发问，可以明确其存在严重过失，并非善意相对人，***个人与其签订的《调解协议》依法不构成表见代理。（1）***在签约前存在过错，***所有的相对方均为***，与***从未有过往来，其与***进行调解存在过错；（2）***在签约时存在过错，《调解协议》中的当事人（甲）**的是***个人，而非***司，***明显不是与***司进行调解，《调解协议》显然对***司不发生法律效力，***存在严重过错；（3）***在签约时存在过错，***仅仅基于***个人的介绍就与其签订协议明显不具有法律效力，即未核查***的身份及授权委托，存在严重过错；（4）***在履行时存在过错，***在回答一审法官发问中回复不清楚谁支付的医疗费，与调解书中的医疗费是***司支付的内容不相符，明显与事实不符，且1万元款项的付款也系***个人支付，与***司无任何关系，***存在严重过错。因此，***司从未授权过***进行调解、调解协议**的当事人也系***个人、且***存在严重过错，该份调解协议不发生法律效力，***也不构成表见代理，不能证明***司与***存在劳动关系。四、本案实际上系***在为***做事过程中受伤而引起的纠纷，***可以通过提供劳务者受害责任纠纷去法院诉讼维权，而不应当违反基本事实去获取不正当利益本案存在两个法律关系：1、***司与***之间的承揽关系；2、***与***之间的雇佣关系。根据法律规定及司法判例，***司与***之间不存在劳动关系，***完全可以向法院以提供劳务者受害责任纠纷起诉维权，追回自己的受害损失。因此，***系有法律规定的救济途径，而不应该违反基本事实提起确认劳动关系用以获取不正当利益，妄图由此获取双倍工资及工伤赔偿款项。综上所述，一审法院适用法律错误、认定事实不清，请贵院依法查明事实，改判支持***司的全部诉讼请求，确认***司与***不构成劳动关系、不需要支付双倍工资。 被上诉人***答辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。2、本案***入职在上诉人处，入职以后所从事的工作事务也是安装空调。上诉人的经营范围包含空调安装，所以被上诉人的工作事务是上诉人的经营范围之内。3、***入职以后，接受了上诉人的考核管理，在一审中已经提供了在微信中要求我们去考试的截图，所以双方存在管理和被管理的关系。4、***入职以后上诉人发放了上岗资质证给被上诉人，上面明确载明了工作单位为南昌***司并且加盖了公章。并且反面注明离职前必须上缴证，可见上岗资质证也是确认劳动关系的证据。另外，本次事故发生以后，在2019年6月29日，被上诉人与上诉人派来的***经理在桃花派出所达成了治安案件调解协议书。调解协议书明确载明了被上诉人是上诉人的员工，本次受伤也是因为工作的原因受伤，并且当场支付了1万元误工费营养费等费用。所以一审法院判决属于认定事实清楚适用法律正确。 南昌天龙机电工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令原、被告不存在劳动关系，原告不应向被告支付双倍工资；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院审理查明：原告南昌天龙机电工程有限公司是进行格力空调及地暖的设计、安装业务的有限公司。2019年3月，被告***通过他人介绍到原告处从事空调安装业务，原告给被告制作了《上岗资质证》，作为被告上门服务时使用。该《上岗资质证》上注明被告的工作单位是原告，并加盖了原告的公章。2019年6月6日，被告在工作时不慎摔伤，后住院治疗。2019年6月29日，原告派其公司业务经理***到南昌市湖分局桃花派出所与被告进行协商，在公安机关的见证下，双方达成《调解协议书》，载明“2019年3月份，***应聘到***司上班，2019年6月6日，***在北京核工宾馆隔壁安装空调时，因脚手架倒塌，***从脚手架摔下受伤。1、***司现行支付***医疗费25000余元（具体有发票为准，已支付完毕）；2、另***司支付（垫付）***10000元，此费用系***受伤期间的误工费、营养费等；3、剩余赔偿款项，由人民法院判决认定；4、在法院判决生效之前，***不得再次采用非法手段催讨任何费用。”当日，***向被告支付费用10000元。此后，被告向南昌市西湖区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求：1、确认***与***司存在事实劳动关系；2、***司向***支付未签订书面劳动合同期间的双倍工资差额22500元。2019年12月19日，南昌市西湖区劳动人事争议仲裁委员会做出西劳人仲裁字（2019）第151号裁决书，裁决如下：一、***与***司存在劳动关系；二、***司在本裁决生效后15日内支付***双倍工资7971.24元。***司不服仲裁，诉诸一审法院，提出如前之诉。另查明：2019年3月3日至2019年6月6日，被告的工资总金额为10950元，月平均工资为3650元。 一审法院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条：对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。本案中，原告聘请被告从事上门安装空调业务，该工作是原告公司主要业务范畴，通过原告给被告制作《上岗资质证》及原告在被告摔伤后，支付医疗费、误工费、营养费等的事实，符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中事实劳动关系成立的相关情形，一审法院认定原、被告自2019年3月3日起存在事实劳动关系。原告诉称被告是他人雇佣安装工人，不是原告员工的意见，与事实不符，一审法院不予支持。原、被告未签订书面劳动合同，原告依法应向被告每月支付二倍的工资。故原告应支付被告的二倍工资差额为7300元（3650元×2月），原告诉称不应向被告支付双倍工资的意见，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，判决：一、原告南昌天龙机电工程有限公司与被告***自2019年3月至2019年6月期间存在事实劳动关系。二、原告南昌天龙机电工程有限公司于本判决生效后十日内支付被告***二倍工资差额7300元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案由原告预交的案件受理费10元，由原告承担。 本院二审期间，***未提交新证据证明自己的主张，南昌天龙机电工程有限公司提交行政案件权利义务告知书两份、询问笔录两份，证明南昌市湖分局桃花镇派出所***就本案情况询问***司***和***，确认***承揽***司的空调安装项目后，***自行雇佣***作为学徒完成承揽项目，***司与***之间无任何关系。***质证认为***询问笔录不属于新证据，一审已经申请***出庭作证，关于***的询问笔录三性均有异议，***是上诉人的工作人员，有重大利害关系不应予以采信，并且在笔录中多处载明公司有安装空调的工人在工地发生了意外，自己也自认***系公司的工人。笔录形成的时间都是本案诉讼以后的，真实性有异议。本院认为，上述笔录系公安机关依职权制作，真实性予以确认，关联性及证据力在本院认为予以阐述。 本院二审查明事实与一审法院一致，本院对此予以确认。 本院认为，关于被上诉人***与上诉人南昌天龙机电工程有限公司是否存在事实劳动关系问题。根据劳动和社会保障部（现为人力资源和社会保障部）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件。本案上诉人给被上诉人制作发放的《上岗资质证》，记载有姓名、工号、工作单位等内容，显示工作单位为南昌天龙，并加盖了上诉人公章，该证件形式上与上述“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件相同，能够作为上述规定的认定双方存在劳动关系时的参照凭证。另外，上诉人业务经理***到在公安机关的见证下曾与被上诉人达成《调解协议书》，协议载明：2019年3月份，***应聘到***司上班，2019年6月6日，***在北京核工宾馆隔壁安装空调时，因脚手架倒塌，***从脚手架摔下受伤。另外，协议还约定上诉人支付被上诉人相关费用。上诉人主张***签署上述《调解协议书》系无权代理，上诉人并未对其进行相关授权。对此，本院认为，***签署上述《调解协议书》虽没有证据证实得到上诉人的相关授权，但其作为上诉人的业务经理，其对本案发生经过的确认，能够予以采信。即***系2019年3月份应聘到***司上班，2019年6月6日在北京核工宾馆隔壁安装空调时不慎受伤。综上，本院认为结合本案其他案情，能够确认***与南昌天龙机电工程有限公司自2019年3月至2019年6月期间存在事实劳动关系。 关于二倍工资差额问题。根据前述评议，***与南昌天龙机电工程有限公司自2019年3月至2019年6月期间存在事实劳动关系，该期间双方未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，一审认定上诉人应向被上诉人支付二倍工资差额7300元（3650元×2月），本院予以维持。 综上所述，上诉人南昌天龙机电工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人南昌天龙机电工程有限公司自行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　段　毅 审 判 员　　*** 审 判 员　　李　恒 二〇二〇年九月二十七日 法官助理　　宋　丽 书 记 员　　***