山东众奥电梯有限公司与***劳动争议二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁01民终2210号

上诉人（原审原告）：山东众奥电梯有限公司，住所地济南市。

法定代表人：秦昌军，经理。

委托诉讼代理人：片宪峰，莱芜莱城凤城法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：***，男，1991年4月21日出生，汉族，住济南市。

上诉人山东众奥电梯有限公司因与被上诉人***劳动争议一案，不服原莱芜市莱城区人民法院（2018）鲁1202民初4802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

山东众奥电梯有限公司上诉请求：1.请求依法撤销原莱芜市莱城区人民法院（2018）鲁1202民初字4802号民事判决，改判山东众奥电梯有限公司与***不存在劳动关系，***与秦某某存在劳务雇佣关系；2.请求改判山东众奥电梯有限公司无须向***支付经济补偿金30480.4元；3.请求改判山东众奥电梯有限公司无须支付9949.51元工资；4.请求判令***承担一审、二审的全部案件受理费。事实与理由：一、一审认定事实错误。1.从外在特征的角度分析，本案是雇佣关系不是劳动关系。从本质特征的角度分析，雇佣关系通俗地讲就是买卖劳动力；而劳动关系反映的则是通过劳动者的劳动来创造经济效益。虽然违法的事实劳动关系同样具备以上介绍的两处外在特征，但二者的用人态度是截然不同的：前者是完全不考虑社会保险和最低工资标准的问题，而后者通常是为了降低成本而故意违反劳动法。根据二者的本质特征，山东众奥电梯有限公司与***之间不是劳动关系。本案***自2016年开始系秦某某雇佣的，该纠纷系***与秦某某之间的劳务雇佣关系，不是山东众奥电梯有限公司与***之间的劳动关系。山东众奥电梯有限公司从来没有以工资的形式向***支付过任何款项，***系秦某某的雇佣人员，受雇于秦某某，***的收入也由秦某某支付，一审提供了秦某某支付***的收入证明，足以证实***与秦某某之间雇佣关系。山东众奥电梯有限公司提交了证明效力最高的书证劳动合同，已到期。因此，***与山东众奥电梯有限公司之间并不存在劳动关系，应认定为秦某某与***存在雇佣关系。2.***要求山东众奥电梯有限公司支付工资事实不能成立，应予以驳回。首先，***的收入是秦某某支付，况且秦某某已支付***全部工资款，由银行转款流水为证。其次，山东众奥电梯有限公司与***不存在劳动关系，无需支付工资款，判决山东众奥电梯有限公司支付***工资款，这显然是认定事实不清，应予纠正。3.***要求经济补偿金30480.4元的事实不能成立，应予以驳回。（1）山东众奥电梯有限公司向法院提供的证明效力最高的书证劳动合同证明，工资为3200元，况且合同已到期，根本不能证明***其主张的在解除劳动关系前12个月的平均工资为3810元。一审法院却在判决书中认可了这一事实。一审庭审过程中，山东众奥电梯有限公司向法院提供的劳动合同和银行转款证明足以证明***在解除劳动关系前12个月的平均工资为3200元。一审法院在不能认定***在解除劳动关系前12个月平均工资的情况下，计算错误。（2）***要求山东众奥电梯有限公司向其支付解除劳动合同经济补偿金的仲裁请求没有事实和法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》中关于用人单位单方解除劳动合同和经济补偿金的法律规定，用人单位在劳动者严重违反用人单位的规章制度前提下，可以单方解除劳动合同，且无需支付经济补偿金。本案中，***自动离职，系其自行离职，无需支付任何经济补偿金。一审判决认定支付经济补偿金30480.4元的事实错误，缺乏事实和法律依据，应予驳回。二、***没有举出证据证实其所述的存在劳动关系的客观事实，应予驳回诉讼请求。当事人对自己的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据，可是在庭审过程中，***并没有提出任何充分的证据来证明其所属的在山东众奥电梯有限公司处工作的情形和劳动关系存在，山东众奥电梯有限公司的各项劳动规章制度不适用于***，***不受山东众奥电梯有限公司的劳动管理，所以应当由***承担举证不能的责任，驳回其诉讼请求。综上所述，山东众奥电梯有限公司与***之间的关系是平等主体之间关系，一审法院认定事实和适用法律存在错误，裁决显失公正，严重违反法定程序，请求二审法院依法予以改判，支持山东众奥电梯有限公司的上诉请求。

***辩称，关于山东众奥电梯有限公司提出本案是雇佣关系而不是劳动关系这一点，山东众奥电梯有限公司在一审中已经提交过劳动合同复印件，这证明***与山东众奥电梯有限公司之间存在劳动关系，***亦有一份劳动合同原件。关于山东众奥电梯有限公司提出***要求山东众奥电梯有限公司支付工资的事实不能成立的问题，在***一审中提交的录音证据中，山东众奥电梯有限公司的法定代表人秦昌军在***询问欠***工资什么时间给的时候，在录音中秦昌军表示要给***算工资，而且在录音中秦昌军表示***可以录音。关于山东众奥电梯有限公司提出的***要求经济补偿事实不能成立的问题，首先山东众奥电梯有限公司拖欠***两个半月的工资，***有权提出经济补偿；第二，山东众奥电梯有限公司提交的劳动合同复印件，***与山东众奥电梯有限公司的劳动合同期限至2018年1月10日止，在劳动合同已经到期的情况下，山东众奥电梯有限公司在没有和***续签合同的情况下，仍然和***存在劳动关系，所以***有权要求劳动经济补偿。

山东众奥电梯有限公司向一审法院起诉请求：1.请求法院对莱芜市劳动争议仲裁委员会劳人仲裁字（2018）第68号仲裁裁决书的第一、二、三项错误裁决进行纠正，双方不存在劳动关系；2.请求法院依法判令山东众奥电梯有限公司不支付***工资9949.51元；3.请求法院依法判令山东众奥电梯有限公司不支付***经济补偿金30480.4元；4.本案案件受理费由***负担。

一审法院认定事实：2013年1月10日，山东众奥电梯有限公司与***签订《劳动合同书》，合同期为2013年1月10日至2018年1月10日，***从事的岗位为电梯安装工。山东众奥电梯有限公司自2017年1月至2018年3月为***缴纳企业养老保险。2018年4月19日，***出具《员工离职声明及保证书》，与山东众奥电梯有限公司进行了交接，保证书还载明***于2010年3月21日至2018年4月15日期间服务于山东众奥电梯有限公司。在***与山东众奥电梯有限公司法定代表人秦昌军的电话录音中，秦昌军认可***在山东众奥电梯有限公司已经工作八、九年，同时认可欠***两个半月。工资另查明，***自2018年1月份往前推12个月的平均工资为3830.12元，2018年4月解除劳动合同前12个月的平均工资为3810.05元。因索要工资双方未达成一致意见，***向莱芜市劳动人事仲裁委员会提起仲裁。2018年9月13日，莱芜市劳动人事争议仲裁委员会作出莱劳人仲案字【2018】68号仲裁裁决书，裁决如下:一、依法裁决***与山东众奥电梯有限公司解除劳动合同;二、山东众奥电梯有限公司支付给***劳动报酬9949.51元;三、山东众奥电梯有限公司支付给***经济补偿金30480.4元;四、驳回***的其他仲裁请求。山东众奥电梯有限公司对该裁决书不服，诉至一审法院。

一审法院认为，山东众奥电梯有限公司与***签订的《劳动合同书》以及山东众奥电梯有限公司为***缴纳的企业养老保险记录等，可以证明双方存在劳动关系，一审法院予以确认。关于***主张的欠发工资，电话录音中山东众奥电梯有限公司法定代表人秦昌军认可欠其两个半月工资，***自2018年1月份往前推12个月的平均工资为3830.12元，***2018年2月份、3月份正常上班，4月份上班至15日，故山东众奥电梯有限公司应当向***支付的劳动报酬为9575.3元(3830.12元×2.5个月)、关于***的工作年限，结合***与山东众奥电梯有限公司法定代表人的电话录音、员工离职声明及保证书及山东众奥电梯有限公司为***缴纳的养老保险记录，一审法院认定***在山东众奥电梯有限公司处工作的时间为2010年至2018年。***主张系山东众奥电梯有限公司法定代表人秦昌军口头将其辞退，无证据证实，一审法院不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第二十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。可视为因山东众奥电梯有限公司未及时足额支付劳动报酬，***要求解除劳动合同。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除山东众奥电梯有限公司与***之间的劳动关系;二、山东众奥电梯有限公司于判决生效之日起5日内支付***未足额发放的工资9575.3元；三、山东众奥电梯有限公司于本判决生效之日起5日内支付给***经济补偿金30480.4元；四、驳回山东众奥电梯有限公司的其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交能够影响本案基本事实的新证据。对当事人二审争议的事实，根据山东众奥电梯有限公司提交的秦某某的银行流水清单及***提交的银行流水清单。本院认定如下：1.2017年4月29日，秦某某向***转款3515.12元；2.2017年6月4日，秦某某向***转款2839.57元；3.2017年6月28日，秦某某向***转款4039.27元；4.2017年8月2日，秦某某向***转款3945.15元；5.2017年8月29日，秦某某向***转款4234.99元；6.2017年9月30日，秦某某向***转款4622.36元；7.2017年10月30日，秦某某向***转款3634.26元；8.2017年12月1日，秦某某向***转款2605.95元；9.2017年12月29日，秦某某向***转款3364.78元；10.2018年1月30日，秦某某向***转款4891.67元；11.2018年3月21日，秦某某向***转款4891.84元；12.2018年4月3日，秦某某向***转款4123.22元。另，在***与山东众奥电梯有限公司法定代表人秦昌军的电话录音中，***认为公司扣其两个半月工资，秦昌军表示与其核算工资。一审认定其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案焦点问题为：一、***与山东众奥电梯有限公司是否存在劳动关系；二、山东众奥电梯有限公司是否存在拖欠***工资的情形；三、山东众奥电梯有限公司是否应支付***解除劳动合同经济补偿金。

关于焦点一，本案查明及双方当事人无异议的事实：1.山东众奥电梯有限公司与***签订劳动合同；2.山东众奥电梯有限公司为***缴纳社会保险；3.***离职时向山东众奥电梯有限公司出具员工离职声明及保证书。山东众奥电梯有限公司主张***与公司的劳动合同已到期，且双方实际为劳务关系。本案中，双方签订的劳动合同的合同期限到2018年1月10日，山东众奥电梯有限公司在劳动合同到期后虽未与***续签劳动合同，但根据上述事实，***在山东众奥电梯有限公司实际工作到2018年4月15日，应视为劳动合同到期后，双方仍存在事实劳动关系。另山东众奥电梯有限公司主张双方实际为劳务关系与上述事实相矛盾，故一审法院认定***与山东众奥电梯有限公司存在劳动关系并无不当。

关于焦点二，二审中***表示其工资为当月发放上个月工资。但根据***提交的银行流水，其在2018年1月以前每月均有工资入账，因此如其所述，其2017年的工资应已发放完毕。另，根据日常企业发放工资的习惯，***在2018年3月及2018年4月的工资入账，应为其2018年1月及2018年2月的工资，故其主张山东众奥电梯有限公司欠发其2018年2月的工资，本院不予支持。因***最后一次发放工资前12个月的平均工资为3892元，且山东众奥电梯有限公司提交的***员工离职声明及保证书载明***工作至2018年4月15日，故山东众奥电梯有限公司应向***支付欠发工资5838元（3892×1.5）。山东众奥电梯有限公司主张根据双方签订的劳动合同***月工资为3200元，但根据查明的事实，***实际每月的收入均与劳动合同约定的不一致，故应依据双方实际履行的工资情况认定***每月的工资数额，本院对其主张不予支持。

关于焦点三，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者可以与用人单位解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。如前所述，山东众奥电梯有限公司确实存在拖欠***工资之情形，故***主张与山东众奥电梯有限公司解除劳动关系并要求公司支付解除劳动合同经济补偿金应予支持。山东众奥电梯有限公司主张依据***出具的员工离职声明及保证书证明***系自动离职，但根据上述法律规定，***以用人单位拖欠工资为由，提出与山东众奥电梯有限公司解除劳动关系，并不影响其主张解除劳动合同经济补偿金，故本院对山东众奥电梯有限公司的主张不予支持。

综上所述，山东众奥电梯有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持原莱芜市莱城区（2018）鲁1202民初4802号民事判决第一项、第三项及案件受理费负担部分；

二、撤销原莱芜市莱城区（2018）鲁1202民初4802号民事判决第二项、第四项；

三、上诉人山东众奥电梯有限公司于本判决生效之日起5日内支付被上诉人***未足额发放工资5838元；

四、驳回上诉人山东众奥电梯有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费10元，由上诉人山东众奥电梯有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　赵平洋

审判员　　姜　涛

审判员　　曹　慧

二〇一九年四月十日

书记员　　张　强