随华、***等与河南鹏易达建设有限公司、***财产损害赔偿纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）豫07民终4149号

上诉人（原审原告）：随华，男，1970年7月14日出生，汉族，住卫辉市。

上诉人（原审原告）：***，女，1944年10月8日出生，汉族，住卫辉市。

委托诉讼代理人：随华，男，1970年7月14日出生，汉族，系***儿子，住卫辉市顿坊店乡比干庙村。

上诉人（原审被告）：河南鹏易达建设有限公司，住所地卫辉市建设路中段。

法定代表人：崔鹏涛，总经理。

委托诉讼代理人：许成材，河南恒辉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1970年2月25日出生，汉族，住卫辉市。

上诉人随华、***与上诉人河南鹏易达建设有限公司（以下简称鹏易达公司），被上诉人***财产损害赔偿纠纷一案，河南省卫辉市人民法院于2015年11月2日作出（2015）卫民初字第848号民事判决。随华、***不服，向本院提起上诉。本院于2016年2月22日作出（2015）新中民四终字第636号民事裁定书，裁定撤销原判，发回河南省卫辉市人民法院重审。河南省卫辉市人民法院重审后于2016年9月12日作出（2016）豫0781民初658号民事判决。上诉人随华、***与上诉人鹏易达公司均不服，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

随华、***上诉请求：1、撤销原审判决第四项；2判令鹏易达公司、***限期移除涉案耕地地下管道，恢复耕地原状；3、判令鹏易达公司、***对原判第一、二、三项承担连带责任；4、本案一、二审诉讼费用由鹏易达公司、***负担。事实和理由：一、一审未判决移除涉案管道，无视随华、***土地承包经营权的排他性，适用法律不当。一审认定涉案土地为随华、***的农村承包地，随华、***对涉案土地具有完全排他的土地承包经营权。依据《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、第十六条、第五十三条的规定，随华、***作为农村土地承包方的权利应受法律保护。任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任。公安机关认定鹏易达公司、***的行为系违法侵权行为，根据《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，鹏易达公司、***应当消除违法后果，恢复原状，移除管道。二、随华、***作为涉案士地的承包方享有排他的用益物权。未经随华、***同意，即使享有土地所有权的村集体也无权允许他人在涉案耕地里埋设管道，否则就是侵权，《中华人民共和国物权法》规定的地役权就没有意义。即使在涉案集体土地上设立地役权，也必须与随华、***协商同意，并签订书面协议。《中华人民共和国物权法》第一百六十三条规定，土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。无论是卫辉市土地整理中心、河南省大成建设工程有限公司，还是***、鹏易达公司、村集体、村委会，均未就铺设管道事项同随华、***协商，一审认定由于随华、***不同意造成停工没有道理。鹏易达公司辩称经政府部门审批同意，是公益项目，国资工程，在法律上均站不住脚，无权代随华、***行使权利，无权在随华、***耕地上进行任何施工。三、涉案耕地里埋设的管道是什么项目均与本案无关，不能改变鹏易达公司、***侵权的事实。不能以所谓的公共项目、公益项目名义侵害随华、***的合法权益。即使关涉土地综合整治项目，有关部门更应该依法进行，积极同项目范围内的农户协商。鹏易达公司、随华的违法行为所造成的损失应由其自行承担，不能转嫁给随华、***。随华、***起诉时提交了五篇新闻报道作为证据，证明涉案地块附近违规建设小产权房、利用集体用地违规建设别墅对外出售等，并无公共性、公益性，而是开发商通过违法手段降低成本，赚取非法利益。四、一审认定不移除管道的理由侵害了随华、***的自主经营权。不移除违法铺设的管道，严重影响了随华、***对涉案耕地的整体利用，影响随华、***的经济收益。随华、***在涉案耕地的承包期内，并非只能种植小麦、玉米等粮食作物，尤其在鼓励农业种植结构调整的大环境下，随华、***本可改变种植结构及品种，但由于违法铺设的管道，限制了随华、***的规划，影响对耕地的整体利用，降低了随华、***的收益，侵害了承包人的收益权。移除管道所产生的不必要损失或扩大的损失，系由违法方的决策造成的，不能转嫁给随华、***。只有判令鹏易达公司、***移除违法所铺设的管道，才能保全随华、***完整的上地承包经营权，才能完全消除鹏易达公司、***的违法后果。五、一审未判决鹏易达公司、***承担连带责任错误。一审认定***的行为属于职务行为，依法应由其所在单位即鹏易达公司承担责任错误。鹏易达公司、***均未提供证据证明***系鹏易达公司员工，一没有用工合同，二没有公司为员工购买社保的记录，一审在没有证据的情况下认定该事实错误。相反，随华、***提供了公安机关作出的处罚决定，认定***系侵权行为的直接实施者，一审调查确认涉案管道属鹏易达公司工程，在鹏易达公司、***关系不明确的情况下，一个作为直接侵权者，一个作为所有者，构成共同侵权，应共同对侵权行为负责，承担连带责任。鉴于鹏易达公司、***之间的特殊关系，且该类证据存在于诉讼之前，鹏易达公司、***应及时提交法院，随华、***就此问题不接受及质证鹏易达公司、***提供的任何新证据。综上所述，一审认定事实与适用法律有误，恳请二审查明事实，支持随华、***的上诉请求。

鹏易达公司辩称，随华、***的上诉理由不能成立，随华、***土地是集体所有，至今随华、***没有提供案涉土地系其承包的证据。随华、***主张移除管道，该管道在地下2米深处，不影响其耕种，且埋管道后及时将土地填平了，是随华、***自己不耕种土地。

***辩称，***是职务行为，不应承担责任，其他同鹏易达公司的答辩意见。

鹏易达公司上诉请求：改判鹏易达公司赔偿其一季损失。事实与理由：鹏易达公司所埋管道是卫辉市土地整理中心试点道路排水工程，长19.3米，宽1.45米，深2米，并不是一审认定的宽14.5米。所毁坏的玉米公安机关评估损失为92.4元。鹏易达公司填埋管道后及时进行了回填平整，并不影响随华、***进行耕种。随华、***所称涉案土地是其承包地，但并没有提供任何承包合同和比干庙村委会证明。一审判决赔偿随华、***损失2835元，补偿土地损失补偿费1417.5元没有经过任何部门的评估，完全依据随华、***单方陈述认定，没有事实根据和法律依据。随华、***对鹏易达公司己经回填平整土地的情况下，能耕种而不耕种是其主观故意扩大损失，鹏易达公司不应进行赔偿。综上，一审认定事实错误，适用法律不当，请求二审查明事实，依法改判。

随华、***辩称，当时占地的确是14.5米，不是1.45米，宽度是公安机关测量的。涉案土地的确是随华、***的承包地，一审判决的损失数额正确。

***述称，同意鹏易达公司上诉意见。鉴定是依据相应占用土地的面积计算的。

随华、***向一审法院起诉请求：1、请依法判令鹏易达公司、***限期移除涉案耕地地下的管道，将所毁坏耕地恢复原状，复垦至适耕状态，复垦费用由鹏易达公司、***承担。2、判令鹏易达公司、***按每年夏、秋两季及秋粮449.4元、夏粮每季495.6元的标准赔偿随华、***的持续性经济损失，直至恢复耕地原状日止（至重审时随华、***已遭受秋粮三季、夏粮三季的经济损失共2835元）。3、判令鹏易达公司、***支付随华、***土地损失补偿费1417.5元（根据减产的实际情况暂按5年计）。一审法院查明事实：2012年10月21日，发包方卫辉市土地整理中心与承包方河南省大成建设工程有限公司签订卫辉市××店乡比干庙村土地综合整理项目工程建设承包合同。工程承包范围和内容：卫辉市××店乡比干庙等四村土地综合整理试点道路排水工程。鹏易达公司又承接了上述承包方的部分污水管挖埋辅设工程。随华、***系卫辉市××店乡比干庙村的村民。所埋管道需经过随华、***的承包地，由于随华、***不同意，造成停工。2013年6月24日凌晨1时许，鹏易达公司工作人员即***用挖土机在随华、***比干新区承包地里挖了一道长19.3米、宽14.5米、深2米的壕沟，在里边埋了下水管道，同时将地上的玉米苗毁坏。后随华、***寻求解决未果，诉至一审法院。另查明，涉案地埋管处位于卫辉市，地埋管处现长满荒草，呈荒芜状态，整体略高于地表，凸凹不平。自2013年6月起，秋季、麦季各三季随华、***未耕种。一审法院认为，鹏易达公司、***在随华、***承包地里挖壕沟铺设管道属于地埋管道，管道铺设完工将壕沟回填土恢复与地表同平复垦后，可以耕种并不影响农作物的生长，况该地下管道属整体使用价值，现移除将产生不必要损失或扩大损失，故随华、***要求鹏易达公司、***移除涉案管道的请求，一审法院不予支持；随华、***要求将地埋管处恢复原状，复垦至适耕状态的请求，一审法院予以支持；鉴于鹏易达公司、***在随华、***承包地里挖壕沟铺设管道未经随华、***同意，侵犯了随华、***的合法权益，故随华、***要求鹏易达公司、***赔偿秋粮三季、夏粮三季的经济损失共2835元、支付土地损失补偿费1417.5元请求属于合理诉求，一审法院依法予以支持；其诉求该损失直至耕地恢复原状之日止，待损失实际发生后，可另行主张权利。***的行为属于职务行为，依法应由其所在单位即鹏易达公司承担责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（五）、（六）之规定，一审法院判决：一、限河南鹏易达建设有限公司于判决生效后十日内将在卫辉市××店乡比干庙社区随华、***承包地里铺设管道的壕沟处恢复原状，复垦至可耕种状态。二、限河南鹏易达建设有限公司于判决生效后十日内赔偿随华、***损失2835元。三、限河南鹏易达建设有限公司于判决生效后十日内补偿随华、***土地损失补偿费1417.5元。四、驳回随华、***的其他诉讼请求。一审案件受理费200元，由河南鹏易达建设有限公司负担。

二审中，随华、***提交了以下证据：卫辉市××店乡比干庙村村委会证明一份，证明案涉土地系随华、***的承包地。鹏易达公司、***质证称，该份证明只是说明比干社区东区是两户人口的责任田，并未说明案涉地是随华、***的承包地，该证明没有村委会任何人签字，只有一个公章，不显示何人出具的证明，不符合《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条的规定，该证据从形式及证明内容均不是有效证据。本院认为，随华、***提交的证据系单位向人民法院提出的证明材料，根据《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条的规定，应当由单位负责人及制作材料的人员签名或盖章，故该证据不符合单位证明材料的形式，而且该证据的证明内容已由一审法院认定为本案事实，故该证据本院不予采信。

本院经审理查明：涉案土地在卫辉市××店乡比干社区规划范围。涉案的卫辉市公安局卫公行罚决定（2014）0356号行政处罚决定书明确载明涉案壕沟19.3米长，14.5米宽。本院经审理查明的其他事实与原审认定的事实一致。

本院认为，涉案土地在卫辉市××店乡比干社区规划范围，涉案管道在随华、***承包地的地下埋设，并不影响随华、***的耕种，故随华、***关于移除涉案管道的上诉理由不能成立，本院不予支持。***系鹏易达公司员工，其虽是直接侵权人，但其行为系职务行为，其责任应由其所在公司承担，故随华、***上诉主张一审未判决鹏易达公司、***承担连带责任错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。涉案的卫辉市公安局卫公行罚决定（2014）0356号行政处罚决定书明确载明涉案壕沟19.3米长，14.5米宽，该行政处罚决定书为生效的法律文书，故原审认定涉案壕沟的长度与宽度并无不当，鹏易达公司上诉主张涉案壕沟不是一审认定宽14.5米的上诉理由不能成立，本院不予支持。涉案土地埋管处一审勘验时长满荒草，呈荒芜状态，整体略高于地表，凸凹不平，一审根据现状及相应本案案情确定的赔偿和补偿数额并无不当，故鹏易达公司上诉主张一审判决赔偿随华、***损失2835元，补偿土地损失补偿费1417.5元没有事实根据和法律依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。鹏易达公司上诉主张随华、***对鹏易达公司己经回填平整土地的情况下能耕种而不耕种是其主观故意扩大损失，鹏易达公司不应进行赔偿，但根据一审勘验的现状，并鹏易达公司并无证据证明其上述主张，故鹏易达公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人随华、***，上诉人鹏易达公司各自的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费200元，上诉人随华、***负担100元，上诉人河南鹏易达建设有限公司负担100元。

本判决为终审判决。

审判长　　宋克洋

审判员　　张军委

审判员　　许　琳

二○二○一六年十二月十三日

书记员　　张俊超