重庆神彩涂装工程有限公司与重庆山海建设（集团）有限公司某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

重庆市第四中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)渝04民终576号

上诉人（原审被告）：重庆神彩涂装工程有限公司，住所地重庆市沙坪坝区马家岩光能建材市场T2区65号，统一社会信用代码91500106683907233R。

法定代表人：黄建，该公司经理。

委托诉讼代理人：罗莉，重庆渝峰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李芳芳，重庆渝峰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，土家族，1974年8月8日出生，住重庆市彭水苗族土家族自治县（以下简称彭水县）。

委托诉讼代理人：刘斯，重庆市彭水县江北法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：谢昌吉，重庆市彭水县江北法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：重庆山海建设（集团）有限公司，住所地重庆市渝中区健康路82号，统一社会信用代码915001032028648861。

法定代表人：韩旗，该公司经理。

上诉人重庆神彩涂装工程有限公司（以下简称神彩公司）因与被上诉人***、重庆山海建设（集团）有限公司（以下简称山海公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服彭水县人民法院（2017）渝0243民初3152号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年4月23日立案后，依法组成合议庭，对上诉人神彩公司的委托诉讼代理人罗莉，被上诉人***的委托诉讼代理人刘斯进行了询问。本案现已审理终结。

神彩公司上诉请求:撤销彭水县人民法院（2017）渝0243民初3152号民事判决，依法改判。事实和理由：1.一审法院认定赔偿主体错误，***系山海公司的劳务人员，其工作内容由山海公司统一安排，山海公司是用工单位，应当承担赔偿责任。2.一审法院认定神彩公司承担65%的责任过高，***系完全民事行为能力人，对切割机存在的问题是明知的，神彩公司对其使用该切割机进行了劝阻，尽到了安全保障义务，***自己未尽到安全注意义务导致其受伤。3.一审法院认定的赔偿金额部分有误，精神抚慰金过高，鉴定费不应支持，残疾赔偿金不应按照城镇居民标准计算，应予纠正。

***辩称，其受伤事实神彩公司和山海公司均无异议；赔偿标准应当按照城镇居民标准计算；一审判决应予维持。

山海公司未作答辩。

***向一审法院起诉请求:1、判决山海公司、神彩公司连带赔偿其损失281589.35元。2、本案诉讼费由神彩公司承担。

一审法院认定事实：2016年8月3日，***在黔龙·阳光国际工程项目16#楼21楼清除不合格粉饰墙体时，因切割机的切割片破裂，铁屑击伤***左眼，流血不止。项目现场负责人谭渔立即用车将***送到彭水县人民医院检查，彭水县人民医院检查：***左眼球内有异物，建议到上一级医院就诊。当日6点钟左右，黔龙·阳光国际工程项目部安排谭渔用车把***送到重庆大坪医院医治，大坪医院建议摘除左眼球，且需第二天上班后才能作手术。时间紧迫，又立即赶往第三军医大学西南医院（以下简称西南医院）就诊,入院诊断为：左眼球内异物伤；左眼前房积血。住院手术治疗13天，好转出院。出院诊断为：1、左眼球内异物伤；2、左眼前房积血；3、左眼玻璃体积血；4、左眼视网膜脱离；5、左眼脉络膜脱离。出院医嘱：1、院外用药；2、一周后门诊复查，眼科门诊随访；3、康复指导：住院后注意清淡饮食，忌辛辣饮食。3-6月后行硅油取出。二期再根据情况考虑“左眼人工晶体植入术”。出院后，***分别于2016年8月29日、2016年9月28日、2016年11月3日、2016年12月14日、2017年1月16日、2017年2月15日、2017年3月9日、2017年7月10日等到西南医院眼科门诊复查。

2017年8月11日，***委托重庆市彭水司法鉴定所对其伤残等级、后续医疗费、误工期、护理期、营养期等进行司法鉴定（评定）。重庆市彭水司法鉴定所于当日作出渝彭司鉴所【2017】临鉴字第156号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人***左眼受伤的伤残等级评定为八级；2、被鉴定人***的后续医疗费共约需人民币17460元（壹万柒仟肆佰陆拾元）整；3、被鉴定人***的误工期180日、护理期45日、营养期45日计算适宜。***为此花去鉴定费1900元。山海公司、神彩公司均对该鉴定意见评定的伤残等级、后续医疗费不服，要求申请重新鉴定。但神彩公司没有在规定的时间内向该院提交书面申请。该院对山海公司的申请进行审查后，依法委托重庆市法庭科学司法鉴定所进行重新鉴定。2017年12月26日，该所作出渝法庭【2017】医鉴字第1765号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、***左眼视力障碍属八级伤残。2、***后续医疗费需人民币壹万伍仟元左右。山海公司支付鉴定费1950元、专家会诊费200元。

***受伤后，在彭水县人民医院花去检查、治疗费1623.43元（该项费用由谭渔经手垫付），在西南医院等花去检查、治疗、复查等医疗费用共计26817.48元（谭渔实际经手向其支付27000元）。***主张因复查产生交通费2699.5元、生活费880元、住宿费360元，因重新鉴定产生住宿费158元、交通费196元、生活费120元。另外，神彩公司主张在***送医过程中，产生车辆加油费、过路费等交通费2000元，但其并未举示相应证据予以证明。

另查明，***、蔡之伦夫妻现在彭水县汉葭街道文庙社区青龙路×××号自建房屋居住，生育有两个子女：长女蔡海洋，生于1995年4月20日；次子蔡某，生于2001年4月10日。***之父杨国财，生于1947年2月9日，有两个子女，长女杨传秀已经出嫁；杨国财随次女***共同居住生活。

一审还查明，2015年7月3日，山海公司黔龙阳光国际工程项目部（甲方）与神彩公司（乙方）签订《外墙施工合同》。双方约定，甲方将黔龙阳光国际工程三期（15号楼、16号楼）外墙部分（外墙漆除外）承包给乙方施工，承包方式为包工包料。《外墙施工合同》第八条第一项第六款载明：安全事故费用承担比例：6.1若因乙方管理不到位或无人管理导致的大小安全事故，其所有费用由乙方全部承担；6.2若因乙方违章操作所导致的安全事故，其费用承担办法：6.2.1单次安全事故费用在1万元及以内全部由乙方承担，6.2.2一次性补偿之前的误工、护理、生活、交通等所有费用全部由乙方承担；6.2.3大于1万元小于等于5万元的医疗费用及协议的一次性补偿费用，先扣除6.2.1和6.2.2的费用后，由甲乙双方按7:3比例分摊承担；6.2.4大于5万元的医疗费用及协议的一次性补偿费用，按前面几款先分担5万元及以内的费用，5万元以上由甲乙双方按8:2的比例承担。2016年12月10日，山海公司（甲方）与神彩公司（乙方）签订《外墙漆施工合同》，双方在该合同中，对安全事故费用承担方面，作出了与《外墙施工合同》相似的约定。

山海公司的营业执照副本显示其经营范围为：土石方工程专业承包壹级；钢结构工程专业承包叁级；公路工程施工总承包叁级；送变电工程专业承包叁级；房屋建筑工程施工总承包壹级；市政公用工程施工总承包贰级；建筑装修装饰工程专业承包贰级；近现代文物建筑维修保护叁级。神彩公司的营业执照副本显示其经营范围为：专业承包防水防腐保温工程贰级（凭相关资质证书执业）；销售：装饰材料（不含危险化学品）、五金、内外墙及保温涂料、地坪涂料、工业防腐涂料。在庭审中，双方均未举示相关从业资质等级证书。

一审法院认为，本案争议的焦点为：一、关于伤残等级的认定；二、赔偿范围应如何确定；三、关于赔偿主体的确定。分别评析如下：

一、关于伤残等级的认定

***起诉前在重庆市彭水司法鉴定所自行委托鉴定，其左眼视力障碍属八级伤残。山海公司对伤残等级及后续医疗费申请重新鉴定。重新鉴定结果为***属八级伤残。因此，认定***的伤残等级为八级。

二、关于赔偿范围问题

1.医疗费。由于医疗费系神彩公司员工谭渔经手垫付，***没有将医疗费纳入诉讼请求，但神彩公司要求纳入本案一并处理，依法予以准许。***在彭水县医院检查、治疗花去医疗费1623.43元，在西南医院检查、治疗、复查花去医疗费26817.48元。两次合计28440.91元（神彩公司实际垫付27000元+1623.43元=28623.43元）。有票据佐证，予以认可。

2.残疾赔偿金。***主张神彩公司赔偿共计215515.85元。其中，伤残赔偿金：29610元×20年×30%=177660元，被扶养人生活费：杨国财21031元/年×9年×30%÷2=28391.85元，蔡某21031元/年×3年×30%÷2=9464元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按照二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”及第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至18周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算20年。但60周岁以上的，年龄每增加1岁减少1年；75周岁以上的，按5年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额不超过上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出额”，***提交了彭水县汉葭街道文庙居委的《证明》及水电费缴费发票，证明其在汉葭街道文庙社区青龙路321号有自建房屋一套，家人及父亲杨国财从2014年7月在此居住至今，因而应为城镇居民。故其伤残赔偿金计算为：29610元×20年×30%=177660元。

关于被扶养人生活费的计算，从2017年8月11日***首次定残之日起算，蔡某已年满16周岁，杨国财已年满70周岁，故本案中被扶养人生活费计算如下：杨国财21031元/年×10年×30%÷2=31546.5元，但***主张21031元/年×9年×30%÷2=28391.85元，是其自行处分民事权利，予以支持；蔡某21031元/年×2年×30%÷2=6309.3元。

残疾赔偿金总额为177660元+28391.85元+6309.3元=212360.95元。

3.护理费。***实际住院13天，虽然渝彭司鉴所【2017】临鉴字第156号《司法鉴定意见书》认定***护理期45日，但出院医嘱未明确护理依赖情况，本院认定护理期为住院期间，100元/天，即护理费100元/天×13天=1300元。

4.住院伙食补助费。***主张13天×50元=650元，符合法律规定，予以认可。

5.营养费。虽然渝彭司鉴所【2017】临鉴字第156号《司法鉴定意见书》认定***营养期45日，但住院病历及出院医嘱均无“加强营养”的诊疗意见，对***的该项请求不予认可。

6.交通费和食宿费。***主张复查期间产生的交通费2699.5元，复查期间产生的住宿费360元及生活费880元，并提交了火车票等票据佐证。经查明，***分别于2016年8月29日、2016年9月28日、2016年11月3日、2016年12月14日、2017年1月16日、2017年2月15日、2017年3月9日、2017年7月10日等到西南医院眼科门诊复查。***提交的交通费发票为：（1）2016年8月17日重庆到彭水汽车票2张，共计金额150元；（2）2016年8月29日彭水到重庆汽车票3张，共计金额225元；（3）2016年8月29日重庆到彭水汽车票2张，共计金额150元；（4）2016年9月28日彭水到重庆汽车票1张，共计金额75元；（5）2016年9月28日重庆到彭水汽车票2张，共计金额150元；（6）2016年11月3日彭水到重庆汽车票1张，共计金额75元；（7）2016年11月3日重庆到彭水汽车票1张，共计金额75元；（8）2016年12月14日彭水到重庆汽车票1张，共计金额75元；（9）2017年1月12日彭水到重庆汽车票1张，共计金额75元；（10）2017年1月16日重庆到彭水汽车票2张，共计金额150元；（11）2017年2月15日彭水到重庆汽车票2张，共计金额150元；（12）2017年2月15日重庆到彭水汽车票2张，共计金额150元；（13）2017年3月4日重庆到彭水汽车票2张，共计金额150元；（14）2017年3月7日彭水到重庆的汽车票2张，共计金额150元；（15）***与其丈夫蔡之伦2017年3月9日从重庆到彭水的实名登记火车票各一张，共计金额65元；（16）2017年7月5日重庆到彭水汽车票1张，共计金额75元；（17）2017年8月4日重庆到彭水汽车票2张，共计金额150元。以上票据共计29张，金额合计2090元。另外，***提供了2016年9月28日、2016年11月3日、2016年12月14日、2017年1月16日、2017年2月15日、2017年3月7日、2017年7月10日重庆市内出租车费机打发票15张，共计金额609.5元。

经审查，（1）2016年8月17日重庆到彭水汽车票2张，共计金额150元，与***出院返回彭水情况相符，一人陪护，予以认可。（2）2016年8月29日彭水到重庆往返，认可1人陪护，交通费共计300元。（3）2016年9月28日彭水到重庆往返，***主张1人陪护，但仅提供3张车票（往返），认可1人往返，交通费共计150元。（4）2016年11月3日彭水到重庆往返，***主张1人陪护，但仅提供2张车票（往返），认可1人往返，交通费共计150元。（5）2016年12月14日彭水到重庆汽车票1张，但没有当天或相近时间段的返程车票,但根据***提交的重庆市内出租车费发票，可推定***于当天返回。认可1人往返，交通费150元。（6）2017年1月12日彭水到重庆汽车票1张，共计金额75元；2017年1月16日重庆到彭水汽车票2张，共计金额150元。但***提交的仅有2017年1月16日的检查材料，以及当日下午14:38-15:35的出租车费发票，不能证明2017年1月12日前往重庆实属必要。结合当日返程车票与出租车费发票，***应当至少在前一日到达重庆，第二天上午完成检查后于下午返回，故认可***于2017年1月15日从彭水到重庆，次日返回，一人陪护，交通费共计300元。（7）2017年2月15日往返车票4张，金额300元（出租车费除外），予以认可。（8）2017年3月4日重庆到彭水汽车票2张，共计金额150元；2017年3月7日彭水到重庆的汽车票2张，共计金额150元；***与其丈夫蔡之伦2017年3月9日从重庆到彭水的实名登记的火车票各一张，共计金额65元。结合***提交的医院检查记录及2017年3月7日的出租车费发票，认可***于2017年3月7日前往重庆，2017年3月9日返回，一人陪护，交通费共计215元（出租车费除外）。（9）2017年7月5日重庆到彭水汽车票1张，共计金额75元。2017年7月5日，***并无医院检查记录，故对该票不予认可。但***2017年7月10日有检查记录，且有出租车费发票，却无汽车票。结合医院检查记录及出租车费发票，认可1人陪护，乘坐长途汽车当日往返，交通费共计300元。（10）2017年8月4日重庆到彭水汽车票2张，共计金额150元。***并无2017年8月4日及前后的医院检查记录，对此费用不予认可。（11）***提交的出租车费发票，与医院检查记录相吻合，相应金额，予以认可。

***主张复查期间生活费按80元/天，计算11天，共计880元；住宿费120元/晚，计算3晚，共计360元。虽然***没有提交相应票据，但***请求计算的天数少于实际天数，请求计算的标准也低于当地国家机关公务员出差补助标准，故对***前述请求予以支持。

故，***复查期间的交通食宿费共计150+300+150+150+150+300+300+215+300+609.5+880+360=3864.5元。

7.后续治疗费。在一审第二次开庭时，***将后续医疗费变更为15000元，有重新鉴定结论为依据，予以认可。

8.误工费。***主张193天×120元=23160元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年平均工资计算。”***于2016年8月3日受伤，2017年8月11日被首次评定为八级伤残，其误工日期为373天。***主张按照193天计算，是其自行处分民事权利，予以支持。***主张按照120元/天计算误工费，但没有举示证据证明***受伤前的工资收入或因受伤实际收入减少额为120元/天，结合当地实际按照80元/天计算，193天×80元/天=15440元。

9.鉴定费。***主张1900元。该院认为，关于护理费、营养费的鉴定超出鉴定范围，其费用600元，理应由***自行承担；对于后续医疗费的鉴定结果，被重新鉴定结果部分改变，故该项鉴定费600元也应由***自行承担85元。重新鉴定费用1950元及专家会诊费200元，由***承担127元。***主张因重新鉴定产生的生活费120元、交通费及保险费196元、住宿费（有发票）158元。该院认为，生活费120元，***没有提供发票，参照公务出差补助标准，90元/天，两天共计180元，***仅主张120元，予以支持；交通费按照乘坐普通公共交通工具标准计算75元/次，往返共计150元，另***举示了出租车费票据一张，金额23元，主张往返金额46元，该院认可已有票据23元；住宿费有票据为证，且未超过相关标准，予以认可。鉴定费及交通食宿费1215+120+158+150+23=1666元。

10.精神抚慰金。***主张10000元，酌情认定4000元。

此外，神彩公司主张在***送医过程中，产生车辆加油费、过路费等交通费2000元，但其并未举示相应证据予以证明，不予认可。重新鉴定的其余鉴定费、专家会诊会，系山海公司的举证行为，由山海公司自行承担。

以上各项赔偿共计：28440.91元+212360.95元+1300元+650元+3864.5元+15000元+15440元+1666元+4000元=282722.36元。

三、关于赔偿责任主体

2015年7月3日，山海公司黔龙阳光国际工程项目部（甲方）与神彩公司签订《外墙施工合同》。双方约定，甲方将黔龙阳光国际工程三期（15号楼、16号楼）外墙部分（外墙漆除外）承包给乙方施工，承包方式为包工包料。后神彩公司具体组织施工。故神彩公司是实际的用工主体。神彩公司的营业执照副本显示其经营范围为：专业承包防水防腐保温工程贰级（凭相关资质证书执业），因此其具备用工主体资格。***等工人在此工地作业，与神彩公司建立了事实上的劳动关系。经释明后，***仍然坚持以提供劳务者受害责任纠纷提起本案诉讼，予以尊重。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”故本案实际用工单位神彩公司应当对***的人身损害承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”在本案中，从神彩公司提供的证据表明，***在明知切割机的切割片已经变形，仍然不听劝阻而继续使用该切割机，最终导致切割片破裂，碎片打伤自己的眼部。对该损害事故的发生，***自己没有尽到应有的安全注意义务，具有较大过错，应当承担相应的责任。虽然山海公司与神彩公司在《外墙施工合同》中约定了安全事故费用承担比例，但其系另一法律关系，不属于本案审理范围。神彩公司和山海公司可另寻途径解决。根据本案事实，该院认为，神彩公司对***遭受的人身损害赔偿承担65%的责任为宜，即282722.36元×65%=183769.53元。***自行承担35%的责任，即282722.36元×35%=98952.83元。扣除神彩公司已经支付的28623.43元，神彩公司还应支付***183769.53元-28623.43元=155146.10元。此外，***应当承担的重新鉴定的部分费用127元，应予支付山海公司。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、由神彩公司赔偿***医疗费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、后续医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金等共计155146.10元（垫付费用已抵扣），限于判决生效之日起十日内付清。二、驳回***的其余诉讼请求。

本院二审期间，双方均未提交新的证据。

本院二审查明的事实与一审查明的事实相同，对一审查明的事实本院予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点是：一、本案民事赔偿主体是山海公司还是神彩公司；二、赔偿责任比例如何确定；三、***的精神抚慰金数额如何认定、鉴定费是否应当计算、残疾赔偿金是否按城镇居民标准计算。分别评述如下：

本案民事赔偿主体是山海公司还是神彩公司。

本案中，各方当事人确认***是在黔龙·阳光国际工程项目16#楼21楼清除不合格粉饰墙体时，因切割机切割片破裂，击伤***左眼。根据山海公司所属黔龙阳光国际工程项目部与神彩公司签订的《外墙施工合同》，16号楼外墙部分（外墙漆除外）承包给神彩公司施工，故***是在为神彩公司提供劳务中受伤，神彩公司依法应当承担民事赔偿责任。由于神彩公司具有承建工程相应的法定资质，山海公司在本案中并无过错，不应当承担民事赔偿责任。

二、赔偿责任比例如何确定。

***是在用切割机清除不合格粉饰墙体时，因切割片破裂致伤，神彩公司未尽到安全管理职责以及采取相应的安全防范措施，应承担主要民事责任，***自身未尽到合理的谨慎义务，应承担次要责任。一审判决认定神彩公司承担65%的责任，***承担35%的责任，并无不当。

三、精神抚慰金数额如何认定、鉴定费是否应当计算、残疾赔偿金是否按城镇居民标准计算。

***受伤后经鉴定构成八级伤残，一审判决认定精神抚慰金金额为4000元适当。对于鉴定费损失一审判决认定正确，本院予以确认。对于残疾赔偿金的计算，***提供了居民委员会的证明，其于2014年7月在城区自建房屋，并居住至今，一审判决按城镇居民标准计算并无不当。

综上所述，神彩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1770元，由重庆神彩涂装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　丁咏梅

审 判 员　陈明生

审 判 员　王军峰

二〇一八年六月二十七日

法官助理　陶善春

书 记 员　陈思羽