4903无锡新恒发建筑工程发展有限公司与江苏昊仁建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏02民终4903号

上诉人（原审原告）：无锡新恒发建筑工程发展有限公司，住所地江苏省无锡市新吴区行创四路465号。

法定代表人：刘凤年，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陶彻，安徽颍州律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏昊仁建筑工程有限公司，住所地江苏省南京市浦口区桥林工业园区18号。

法定代表人：朱常武，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴伟洪，江苏沁园春律师事务所律师。

上诉人无锡新恒发建筑工程发展有限公司（以下简称新恒发公司）因与被上诉人江苏昊仁建筑工程有限公司（以下简称昊仁公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2018）苏0211民初2656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

新恒发公司上诉请求：撤销原判，改判支持其一审全部诉请。事实和理由：首先，成本票不是税法上的增值税专用发票或增值税普通发票，一审法院始终未对什么是成本票进行定性。其次，在以往合同履行过程中，昊仁公司从未要求新恒发公司提供成本票，由于时间过长，新恒发公司已无法找到当时的工人及台班索要成本票，故导致新恒发公司无法提供成本票的原因在于昊仁公司，昊仁公司应承担不利后果。再次，双方之间共有六份书面合同，每份合同均约定“之前所签订的合同均作废，仅以此份合同作为结算依据”，既然之前的合同都作废了，那么合同中关于新恒发公司应提供成本票的约定也应作废；退一步说，即便新恒发公司应当提供成本票，也只能依据最后一份合同即2016年5月6日合同的价款出具，不能依据全部合同的价款出具；同时，2016年5月6日合同已经结算完毕，2017年双方未签订书面合同，对应结算款456910元的支付不应受成本票的约束。最后，2018年2月13日结算单明确了昊仁公司尚欠新恒发公司工程款697777.33元，并载明“本决算单价及工程量均已确定不做任何更改”以及“本决算单已含所有决算项目，不做任何更改”等内容，而没有要求新恒发公司提供成本票的内容，故新恒发公司无需提供成本票。

被上诉人昊仁公司二审辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

新恒发公司向一审法院起诉请求：1.判令昊仁公司立即支付工程款497777.33元及该款的逾期利息（自起诉之日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令昊仁公司支付律师费15000元。

一审法院认定事实如下：2014年6月11日，昊仁公司与新恒发公司签订《土方挖运工程承包合同》，约定由新恒发公司承包万达项目B1-2高层基坑土方挖、运工程，单价为36元/立方米，根据总包大合同支付工程款，工程款以转账形式支付，新恒发公司应在要求昊仁公司付款前提供70%金额的成本发票，否则昊仁公司有权拒付。同日，双方就上述工程C1地块另签订合同一份，同样约定新恒发公司应在要求昊仁公司付款前提供70%金额的成本发票，否则昊仁公司有权拒付。2015年7月30日、2015年11月12日、2016年4月6日、2016年5月6日，双方就万达项目A地块、C3地块、B2-1地块、B2-2地块分别签订合同，均约定新恒发公司在要求昊仁公司付款前提供相应金额的成本票，否则昊仁公司有权拒付工程款。除2015年11月12日的合同外，其余合同最后一条均约定该合同之前所签订的合同均作废，仅以该合同作为结算依据。就前述工程，双方还口头约定回填土方亦由新恒发公司承包。

上述工程总工程款为32053490元，其中回填土方工程款为1856645元。2018年2月13日，双方经结算形成《2017年度无锡新恒发建设工程发展有限公司土方工程对账决算单》，确认昊仁公司未付工程款为697777.33元，同时载明决算单价及工程量均已确定不做任何更改，决算单已含所有决算项目，不做任何更改。后昊仁公司支付200000元工程款，现尚欠工程款为497777.33元。

2014年5月23日，中建八局第三建设有限公司（以下简称中建八局）与昊仁公司签订《建设专业分包合同》，约定昊仁公司承包万达文化旅游城项目C1、C2、B1地块土石方工程，昊仁公司须向总包单位提供由工程所在地税务机关所出具的与支付金额相同的建筑安装工程发票。2016年1月29日，中建八局与昊仁公司又签订《专业分包合同》，约定昊仁公司承包中建八局无锡万达城（即万达项目）土石方工程，昊仁公司须向总包单位提供由工程所在地税务机关所出具的与支付金额相同的建筑安装工程发票。2016年2月25日，中建八局与昊仁公司签订《土石方专业分包合同》，约定昊仁公司承包中建八局万达文化旅游城项目一期C3地块土石方工程，同样也约定昊仁公司须向总包单位提供由工程所在地税务机关所出具的与支付金额相同的建筑安装工程发票。2016年11月14日，中建八局与昊仁公司又签订两份《协议书》,约定昊仁公司承包中建八局无锡万达项目B2-1、B2-2地块土石方工程，两份合同均约定昊仁公司须向总包单位提供由工程所在地税务机关所出具的与支付金额相同的增值税专用发票。

2018年5月20日，新恒发公司与安徽颍州律师事务所（以下简称颍州律所）签订《委托代理合同》一份，约定新恒发公司委托颍州律所为其与昊仁公司建设工程分包合同纠纷案件的委托诉讼代理人，律师费为15000元。2018年5月21日，颍州律所开具了15000元律师服务费发票。

本案双方当事人的争议事实是合同中约定昊仁公司付款前新恒发公司应提供相应金额的成本票如何理解。昊仁公司陈述“成本票实际是总包方在完成工程项目中所产生的费用，其中就包括分包方应该开具给我方的工程发票或者分包方能够开具的材料票、劳务发票、机械台班发票等实际发生费用的发票，该发票的作用主要是预支总包方的建设成本。如果原告方不开具上述发票，实际上会导致被告方多承担3%的税率。”新恒发公司陈述“我方不同意开具成本票，1.成本票的定性不明确，……我方理解的成本票应当是工程中产生的土票、工人工资、租用机械的发票等，由于时间很长，且被告在付款前从未向原告主张过成本票，导致我方无法再与之前包括工人及台班再索要相关的发票；2.……之前的合同均作废的条款说明之前的权利义务已经终止，被告依据权利义务终止的合同要求原告承担相应的义务明显不符合法律规定。”“2.该6份合同系被告指定的格式合同，对于增加对方即原告的义务和免除其自身的责任的条款未能作出充分的提示，所以根据《合同法》就格式条款的规定应当认定为无效条款；3.该条款与2018年2月13日双方签订的工程对账决算单备注栏的第3条是不一致的，第3条已经明确约定了本决算单已经包含所有决算项目，不做任何更改，该条已经对上述合同中关于开具成本票的条款已经做出了变更，付款前已经无需开具成本票。”

一审法院认为：当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，双方一致确认上述工程总工程款为32053490元，其中回填土方工程款为1856645元，扣除倒土费用774800元及已付工程款30780913元，昊仁公司尚结欠新恒发公司497777.33元，但双方数份合同均明确约定付款前新恒发公司应提供相应金额的成本票，现新恒发公司陈述其未开具任何成本票，也不同意开具成本票，故合同范围内工程款付款条件未成就，新恒发公司要求昊仁公司支付该部分剩余工程款的诉讼请求法院不予支持。就土方回填工程双方并未签订书面合同，未约定付款条件，故该部分工程款在工程交付之日昊仁公司就应该支付。又因双方未区分合同范围内未付工程款与土方回填工程未付工程款，故法院根据土方回填工程款在总工程款中的比例认定未付工程款中28871.1元为土方回填未付工程款，昊仁公司应按约支付。现昊仁公司未按约支付土方回填工程款，已构成违约，新恒发公司有权自起诉之日起要求昊仁公司承担该部分工程款的逾期付款利息。关于新恒发公司就合同中约定开具成本票的意见，首先，涉案合同系双方当事人在协商一致的基础上所签订，并非格式合同，且开具发票是承包方的法定义务，并未增加其义务；其次，虽然在之前履行合同过程中昊仁公司并未要求新恒发公司开具成本票，但不表示新恒发公司放弃要求昊仁公司开成本票的权利；再者，合同中关于之前合同作废的条款是指就合同项下工程之前所签订的合同作废，而不是指双方最后所签订的合同前所有合同均作废；最后，虽然决算单备注栏第3条载明“决算单已含所有决算项目，不做任何更改”，但该决算单实质上属于工程结算后形成的结算资料，反映了双方对工程量和工程价款进行确认的结果，并未明确新恒发公司不再承担开具成本票的义务，故上述新恒发公司的意见法院均不予采纳。

关于新恒发公司主张的律师费，一方面涉案合同项下的工程款付款条件未成就，相应律师费损失不应支持；另一方面，合同范围外的工程，因双方就土方回填工程并未签订书面合同，亦未对律师费进行相应约定，该部分律师费亦不应予以支持，故新恒发公司的该项诉讼请求缺乏事实及法律依据，法院不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、昊仁公司于判决发生法律效力后十日内向新恒发公司支付工程款28871.1元及该款逾期利息（以28871.1元为基数，自2018年4月27日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回新恒发公司的其他诉讼请求。如果昊仁公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8767元，由新恒发公司负担8259元，由昊仁公司负担508元。

二审中，双方对一审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。

二审补充查明：一审中，双方一致确认涉案六份合同均是针对万达文化旅游城的土方挖运工程，合同履行时间为2014年至2018年；双方按年结算，当年工程量减去已付工程款后的未付工程款滚入下一年度进行结算；本案中余款497777元是所有工程一起计算得出的未付款，无法对应具体的工程。

二审中，新恒发公司表示其愿意提供成本票，但其提供的系倒土单、加油费收据、工人签字的工资单、租赁合同，均非发票。昊仁公司对此不予认可，认为成本票必须是发票。新恒发公司认为一审中昊仁公司已明确成本票是指完成工程项目中所产生的费用，并未要求是发票。

上述事实，有当事人的陈述等在卷佐证。

本案二审的争议焦点为：昊仁公司以新恒发公司未开具成本票作为不支付工程余款的抗辩是否成立。

本院认为：昊仁公司与新恒发公司就土方挖、运工程共签订了六份合同，每份合同均明确约定新恒发公司应在要求昊仁公司付款前提供相应金额的成本票，否则昊仁公司有权拒付，对此双方均应按约履行。关于合同中“之前所签订的合同均作废，仅以此份合同作为结算依据”的约定，很明显是针对合同价款结算而作出的，并不能以此认定昊仁公司丧失要求新恒发公司提供成本票的先履行抗辩权；而结算单载明的“本决算单价及工程量均已确定不做任何更改”以及“本决算单已含所有决算项目，不做任何更改”系工程款结算金额确定的意思，并不影响昊仁公司依据合同约定行使要求新恒发公司提供成本票的先履行抗辩权。故昊仁公司以新恒发公司未开具成本票作为不支付工程余款的抗辩成立。双方一致确认涉案六份合同的履行时间为2014年至2018年，结算则是按年进行，余款497777元是所有工程一起计算得出的未付款，现新恒发公司上诉主张2017年对应的结算款456910元不受涉案合同约束，与事实不符，本院不予采纳。关于成本票的性质，双方在一审中并未对成本票应当是发票提出异议，现新恒发公司二审中提供的倒土单、加油费收据、工人签字的工资单、租赁合同等均非发票，昊仁公司亦不予认可，因新恒发公司未能对成本票无需是发票的上诉主张提供证据予以证明，故本院亦不予采纳。

综上，新恒发公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8767元，由上诉人新恒发公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　吕杰明

审判员　　李　杨

审判员　　景　鑫

二〇一九年二月二十五日

书记员　　窦　玥