某某与江苏双驰建设工程有限公司、江苏警官学院建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

江苏省南京市中级人民法院

民事裁定书

（2016）苏01民终8448号

上诉人（原审原告）：***，男，1955年11月6日生，汉族，住江苏省徐州市鼓楼区。

委托诉讼代理人：**，广东安国律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏双驰建设工程有限公司，住所地在南京市鼓楼区湛江路69号1幢1单元301室。

法定代表人：**，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：江苏警官学院，住所地在江苏省南京市雨花台区安德门128号。

法定代表人***，该学院院长。

委托诉讼代理人：***，江苏石城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：石悦，江苏石城律师事务所实习律师。

上诉人***因与被上诉人江苏双驰建设工程有限公司（以下简称双驰公司）、江苏警官学院建设工程施工合同一案，不服南京市浦口区人民法院（2016）苏0111民初1831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人**、被上诉人双驰公司的法定代表人**及委托诉讼代理人***、被上诉人江苏警官学院的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决，依法发回重审，或查清事实后依法改判。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院查明事实不清。1、被上诉人双驰公司将承建的江苏警官学院技能战术训练馆增建模拟街区项目工程的水电、消防部分分包给上诉人施工是客观事实，有银行打款记录、上诉人出具的收条及双驰公司自认已付53万元工程款的相关证据予以证明。上诉人只是介绍工人去工地干活并代买水电材料的事实是双驰公司单方的抗辩，无任何证据证明，法院不应采信。2、双驰公司在认可已付53万元的基础上又进一步提出甲供材的数量没有最终核定致使金额不能确定的抗辩理由，看出双方在这方面有争议，那么为查明案件事实，法院应该就甲供材的数额委托司法鉴定机构进行审计，该争议没有进行审理是不能作出判决的。3、我们认为一审法院对本案案情、涉案工程的现场施工人员、工程范围均未查清，一审法院举证责任分配错误，在上诉人举证具有证据优势的情况下，一审法院应当要求被上诉人就涉案工程由其负责施工进行举证，并要求江苏警官学院提供施工资料，一审认定上诉人无证据证明其系涉案工程实际施工人，最终驳回上诉人起诉，应当适用裁定，而不是适用判决。4、案件中被上诉人双驰公司已经支付上诉人53万元，其关于该款是上诉人帮助购买材料和支付工人工资的理由明显违背逻辑，结合被上诉人曾4次提供工程平面图、施工图、材料清单、安装说明等情况，足以说明涉案工程系上诉人完工，我方提供的两份新证据能够证明涉案工程中上诉人已与双驰公司建立了施工合同关系。二、一审法院在程序上违法。本案是2016年3月8日立案受理的，2016年9月5日作出判决，审理期限为6个月，事实上本案案情复杂，适用简易程序在三个月内无法结案，按照法律规定，应转入普通程序组成合议庭重新开庭审理，但本案前后只进行了一次审理，明显违反了法定程序。三、上诉人有新的证据证明与双驰公司的合同价款为133万元及被上诉人欠付款项的事实。

双驰公司辩称，上诉人与被上诉人无合同关系，也不能证明其实际施工，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。

江苏警官学院辩称，一审判决认定事实清楚，所作判决并无不当。我方与上诉人没有任何合同关系，也不清楚上诉人与双驰公司是否存在转包行为，涉案工程是我方与双驰公司的施工一部分，按合同约定应当由双驰公司完成。我方已经按照合同约定，向双驰公司支付工程款，不存在拖欠工程款的情形。因此上诉人将我方列为被告没有事实和法律依据，一审法院作出的判决符合法律要求。

***向一审法院起诉请求：1、双驰公司向***支付工程款262361.74元及逾期付款利息（以262361.74元为基数，按同期贷款利率从2015年11月26日起计算至债务清偿之日止）。2、江苏警官学院在欠付工程款范围内承担连带责任。3、本案诉讼费用由双驰公司、江苏警官学院承担。

一审法院认定事实：2014年8月12日，编号APK140056-01SG的”江苏省南京市工程建设项目中标结果”公示：江苏警官学院的江苏警官学院警务技能战术训练馆增建模拟街区建设工程中标人名称为双驰公司。2014年8月22日，双驰公司（乙方）与江苏警官学院（甲方）签订《江苏警官学院浦口校区警务技能战术训练馆工程室内模拟街区施工合同》，双方约定，工程名称：江苏警官学院警务技能战术训练馆增建模拟街区建设工程，工程地点：江苏警官学院浦口校区校园内。工程内容：土建及水电安装。计划开工日期：2014年9月1日（以发包人批准的开工令为准）。计划竣工日期：2015年6月27日。签约合同价为人民币8852890元。

另查明，因***与双驰公司法定代表人**相识，其提出介绍工人去江苏警官学院警务技能战术训练馆增建模拟街区建设工程工地干活，并可以为双驰公司代买水电材料，双驰公司同意后先后支付***人民币530000元用于支付工人工资及购买水电材料。

上述事实，有***提交的中标结果公示、单项工程报价汇总表、发包人供应材料一览表、银行卡客户交易查询明细、收条5张，双驰公司提交的收条13张、银行***5张、水电安装材料、***收条4张、借条2张、说明、照片、收条及***、双驰公司、江苏警官学院的当庭陈述在卷证实。江苏警官学院未提交证据。

一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中由***提交的证据不能证明双驰公司将江苏警官学院警务技能战术训练馆增建模拟街区建设工程中的水电、消防部分交由***施工，且亦不能证明双驰公司尚欠***工程款262361.74元，应承担举证不能的法律后果，故对***诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：驳回***的全部诉讼请求。一审案件受理费6027元，减半收取3013.5元，由***负担。

二审中，上诉人提供以下证据：一、被上诉人双驰公司**发送给上诉人的四份关于涉案工程的电子邮件，证明被上诉人双驰公司分别于2014年12月1日、2015年3月17日、2015年5月26日、2015年6月3日通过电子邮件发送给上诉人电气、给排水及自动喷淋工程、水电施工图、平面图、安装清单、说明等，证明上诉人组织了多名工人进场施工，人员包括***等人，被上诉人在一审时提供的人工费收条，基本上系上诉人的人员。三、***的证言，证明涉案水电消防工作由***施工。四、借支条一组，证明上诉人支付工人工资情况。五、施工日志、施工记录，证明涉案工程由上诉人实际施工。被上诉人质证意见：1、电子邮件真实性认可，但不是新证据，不应采信。发送邮件只是为了市场调研，也发送给了其他人。2、证据二真实性不认可。3、证人证言不认可。4、证据四不是新证据，不予质证。5、证据五是上诉人自己书写形成的，不认可。被上诉人江苏警官学院质证认为：上述证据与其无关。

本院认为，本案的争议焦点为：上诉人***与被上诉人双驰公司是否存在施工合同关系以及双驰公司是否欠付工程款。一审中，上诉人***提交了收取被上诉人双驰公司工程款的收据以及上诉人支付相关工人工资和水电材料款等相关证据，原审法院未能就双方是否存在施工合同关系作进一步审查。二审中上诉人提交了与被上诉人双驰公司往来的电子邮件，该证据对本案的法律关系认定存在重大影响，原审法院对本案的事实认定不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

一、撤销南京市浦口区人民法院（2016）苏0111民初1831号民事判决；

二、本案发回南京市浦口区人民法院重审。

上诉人***预交的二审案件受理费6027元予以退回。

审判长***

审判员***

审判员马帅

二〇一七年一月十八日

书记员***