男与***煜建设有限公司、男等承揽合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

西藏自治区高级人民法院

民事裁定书

（2020）藏民申146号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：，男，1964年10月20日出生，汉族，农民，四川省邛崃市人

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：***煜建设有限公司，住所地西藏自治区拉萨市北京中路**，统一社会信用代码：91540000710910877G。

法定代表人：，该公司总经理。

被申请人（一审原告，二审上诉人）：男，1971年3月15日出生，汉族，农民，四川省邛崃市人

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：四川泰贻建筑有限公司，住所地四川省成都市武侯区栖霞路**附****，统一社会信用代码：91510000309382414B。

法定代表人：该公司总经理。

再审申请人因与被申请人***煜建设有限公司（以下简称嘉煜公司）、四川泰贻建筑有限公司（以下简称泰贻公司）承揽合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市中级人民法院(2019)藏01民终919号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

申请再审称：一、本案适用法律错误。一是符合并适用应《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款。本案所涉林周县村级组织活动场所标准化建设项目五标段和十标段中标单位分别为四川泰贻建筑有限公司（十标）、***煜建设有限公司（五标）。至今泰贻公司也未向一二审法庭提交与泰贻公司达成书面或口头转包协议的证据，原审认定游喜样为转承包人，证据不足。把两个工程转承包后又把（室外附属路缘石等的安装）部分分包给了被申请人这是工程分部分项分包合同，被申请人就是最后一个分包人，实质上他就是案涉项目的实际施工人。嘉煜公司和秦贻公司向拉萨市中级人民法院称未与进行结算，并有大量工程剩余工程款未付。上述剩余工程款可足额付清的欠款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，实际施工人可以向发包人、总承包人、分包人追索工程欠款。二是依据《合同法》第七十三条，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。” 实际施工人可以向发包人、总承包人、分包人、转承包人代位求偿，嘉煜公司需对实际施工人承担付款责任。三是嘉煜公司和泰贻公司在与发包方签订建设工程施工合同后，将其承包的林周县村级组织活动场所标准化建设项目五标段和十标段两个工程全部转包给没有建筑施工资质的再审申请人个人承建，违反了《建筑法》以及《合同法》的强制性规定，应认定上述转包合同无效。无效合同自始没有法律约束力。嘉煜公司和秦贻公司作为案涉工程合法承包人，应当履行与建设单位（发包方）所签合同项下的义务，嘉煜公司和秦贻公司承担连带责任。四是在工地所做的分部分项劳务分包项目与(2019)藏01民终936号和(2019)藏01民终939号的当事人王高山所做的分部分项劳务分包性质大概相同，只是所干的工种不一样，但是判决结果不一样，能够证明本案适用法律错误。二、有新的证据，足以推翻原判决。1.嘉煜公司和泰贻公司在两级法庭上主张两个项目已足额支付了工程款。事实上，嘉煜公司截止2017年10月17日总共收到发包方工程款9261134.10元，实际转给的是8568552元，嘉煜公司实际剩余工程款692582.10元(这是嘉煜公司向拉萨市中级人民法院提供的数据)，泰贻公司向两级法院提交向支付工程款4683938.44元，项目中标价为8163807.20元，秦贻公司剩余工程款3479868.76元。嘉煜公司一个项目就可以足额付清的欠款。2.嘉煜公司向林周县人民法院写了一份承诺书载明，“…后续若我公司因林周县2015年乡镇干部职工周转房（二标段）工程所引起的纠纷涉及的所有案件（如涉及民工工资、材料款等等纠纷案件）若经审判并生效的，我公司将自行承担所有案件涉及的案款给付义务…”，但是嘉煜公司未兑现自己的承诺。3.代付协议载明嘉煜公司违法动用了案涉项目的工程款，应该承担支付义务。4.林周县人民法院执行笔录清楚载明被执行人是四川泰贻建筑有限公司，而不是嘉煜公司和。嘉煜公司动用案涉项目的工程款去代付不同项目、不同主体的其他公司债务，应为其该违法行为负责并承担清偿债务的后果。

本院经审查认为，再审申请人的再审申请不能成立，理由如下：

一、再审申请人主张其是嘉煜公司和泰贻公司所承包工程项目的管理人员，而非案涉两工程实际施工人，但在原审中没有提供两公司授权委托证据，其在再审申请书中有“嘉煜公司从案涉项目中标转包给后……”的表述，表明其认可是案涉工程转包人。从被申请人嘉煜公司和泰贻公司将案涉工程全部交由再审申请人承包，不再参与施工管理，并将案涉工程款转入再审申请人人和其实际控制的公司账户自行将部分工作交由他人完成等事实分析，再审申请人在案涉工程中具有主导性、支配性地位，也能够证明被申请人嘉煜公司和泰贻公司将案涉工程转包给再审申请人，其是案涉工程实际施工人。

二、再审申请人将案涉工程花岗岩条石道牙、旗台、洗手盆等精加工及安装和补路沿石边等工作交给被申请人完成，承接并利用自己的技术和工具及人员独立完成，向提交该工作成果，双方之间行为符合承揽合同法律特征，双方之间形成承揽合同法律关系，合同不存在合同法第五十二条规定的其他无效情形，且再审申请人与被申请人嘉煜公司和泰贻公司之间的转包行为无效，并不必然影响其与之间承揽合同关系的效力。故，与之间承揽合同合法有效，本案纠纷不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定。

三、合同法第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。完成工作任务后，申请人向其出具《2017年度工程工资结算单》并签字确认，原审法院根据合同法第二百五十一条规定，判决申请人向被申请人支付所欠工资，不予支持被申请人要求嘉煜公司和泰贻公司承担连带支付责任诉请，并无不当。

四、主张适用合同法第七十三条有关代位权规定，系其对本案法律关系和诉讼性质理解错误。在原审中提起的是工资报酬请求权诉讼，并是不代位权诉讼，本案不适用该规定，原审判决不存在适用法律错误问题。提交嘉煜公司出具的《承诺书》《代付协议》并非新证据，所载诉讼案件并不包含本案；其提交的《林周县2015年乡镇干部职工周转房建设项目（二标段）施工全过程造价控制初步结算》亦非新证据，也与本案没有关联性；（2019）藏01民终936号民事判决书及（2019）藏01民终939号民事判决书，与本案没有关联性，对本案没有约束力。

综上，再审申请的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定第一项、第五项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回的再审申请。

审　　判　　长　　　尼玛次仁

审　　判　　员　　　洛桑尼玛

审　　判　　员　　　赵 晓 联

二〇二〇年十月三十日

法　官　助　理　　　张 文 静

书　　记　　员　　　贡　　嘎