浙江丽水东盛园艺建设有限公司

**其、浙江丽水东盛园艺建设有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

来源：中国裁判文书网

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浙江省缙云县人民法院

民事判决书

（2021）浙1122民初996号

原告：**其，男，1970年10月28日出生，汉族，住浙江省缙云县。

被告：浙江丽水东盛园艺建设有限公司，住所地浙江省丽水市双黄乡（乡政府办公楼内），统一社会信用代码91331102798551863X。

法定代表人：马新良，该公司董事长。

委托诉讼代理人：雷烨靖，浙江元新律师事务所律师。

委托诉讼代理人：阳星，浙江元新律师事务所实习律师。

原告**其与被告浙江丽水东盛园艺建设有限公司（以下简称东盛园艺公司）承揽合同纠纷一案，本院于2021年3月30日立案受理后，适用简易程序，于2021年5月8日第一次公开开庭进行了审理。因本案疑难复杂，于2021年8月30日转为普通程序，并依法组成合议庭于2021年10月14日第二次公开开庭进行了审理。原告**其、被告东盛园艺公司的委托诉讼代理人雷烨靖到庭参加诉讼。审理中，本院依据查明的法律关系依法将本案案由变更为建设工程施工合同纠纷。本案现已审理终结。

原告**其向本院提出诉讼请求：1．判令被告支付原告尾款58653.12元；2．本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2011年7月，被告将缙云县湖川初中迁建工程中传达室及水泵房工程、围垟、前期排水、桥梁、三孔板等附属工程交由原告负责施工。后原告完成了所有工程，双方于2017年2月11日经结算，被告公司法定代表人马新良向原告出具《对账单》一份。截止2017年2月11日，被告尚欠原告施工款158653.12元。后被告于2017年2月14日和2017年7月3日分二次向原告建设银行账号各汇款50000元（即支付了100000元），尚欠原告尾款58653.12元一直拖欠至今。缙云县湖川初中迁建工程已经竣工验收并已投入使用。原告认为，原告已完成了全部承包工程，按照《对账单》的约定，被告应当支付剩余尾款。

被告东盛园艺公司辩称：一、本案案由应为建设工程施工合同纠纷。原告未在民事起诉状中明确其提起本案的基础法律关系是什么，即未明确其请求权基础。贵院经立案审查后，以承揽合同纠纷进行立案。但是，被告认为，结合原告在诉状中的诉称内容及相关法律规定，本案基础法律关系更加符合原《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定，适用原《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定较为牵强。因此，本案案由确定为建设公司施工合同为宜。二、被告不存在拖欠原告工程款的事实。原告诉称其为缙云县湖川初中迁建工程中部分工程的实际施工人，施工范围包括传达室及水泵房工程、围墙、前期排水、桥梁、三孔板等工程，截至2017年7月3日被告尚欠原告工程款58653.12元。但是，在案外人章皆华与被告建设工程合同纠纷案中，该案前期给排水工程等与本案施工范围存在重合，一审缙云县人民法院（2017）浙1122民初3273号民事判决书、二审丽水市中级人民法院（2018）浙11民终1036号民事判决书、再审浙江省高级人民法院（2020）浙民再73号民事判决书均将前期给排水工程等计入案外人章皆华的施工范围，金额为162774.87元，且被告已经履行了支付义务。因此，在原告施工范围内应将上述金额为162774.87元的前期给排水工程等剔除。剔除后，被告不存在拖欠原告工程款的事实，原告请求被告支付拖欠工程尾款缺乏事实依据。三、原告的现有证据无法证实其诉讼主张。根据“谁主张、谁举证”的证据规则，原告提起本案诉讼，为支持其诉讼主张，应由其依法承担举证责任，并承担举证不利的法律后果。现被告注意到，原告提供的关键性证据为一份《对账单》，但是该《对账单》为复印件且仅有原告单方签名。因此，原告所举的现有证据无法证实其诉讼主张，即无法证明其实际施工范围，也无法证明其实际工程量，应由原告承担举证不利的法律后果。四、本案诉请已过三年诉讼时效。原告诉称，被告与其于2017年2月11日进行结算，并由被告法定代表人马新良向原告出具《对账单》一份，此后，被告分别于2017年2月14日、7月3日共支付给原告100000元。即，原告认为双方已经完成了结算，那么按照原告的上述说法，诉讼时效应从双方结算之日起计算，并从被告支付款项之日发生时效中断，并重新计算诉讼时效。因此，本案诉讼时效应从2017年7月3日起开始计算，至原告于2021年2月20日提起本案诉讼，已经超过三年的诉讼时效。故，原告的相应诉请依法不应予以支持。

原告为证明其诉称事实，向本院提供以下证据：

1．对账单，待证截止2017年2月11日，被告尚欠原告工程款158653.12元；

2．转账记录明细，待证被告已支付原告工程款100000元，尚欠尾款58653.12元；

3．材料与设备采购情况表、证明，待证前期排水是原告做的；

4．银行转账记录，待证传达室及水泵房工程、围垟、前期排水、桥梁、三孔板等工程都是原告做的；

5．证明及身份证复印件，传达室、水泵房等几个工程是原告做的；

6．工程造价咨询报告书，待证原告做的几个工程审计出来的最终的工程造价。

经质证，被告对原告提交的上述证据材料发表如下质证意见：证据1，三性均有异议，原告提供的复印件无法确认真实性，无法确定是谁写的，且只有原告单方面的签字，不能证实被告欠付原告工程款的事实，缺乏合法性、关联性；证据2，仅能证明双方有款项往来，不能证实被告欠付原告工程款的事实，不能形成完整的证据链，无法证明起诉事实；证据3，三性均有异议，与本案无关，且不是原件；证据4，对该组证据的待证事实有异议，与本案缺乏关联性。该组证据仅能证明原告、被告之间存在工程款项往来，不能证实原告**其的实际施工范围，也不能证明被告公司欠付原告工程款的事实；证据5，对该份证据的证据三性均有异议。该份证据实为项目经理武贤明、项目现场管理人员李建兴出具的证人证言，因上述证人未出庭作证，其单方面出具的证明不符合证据形式，不具有合法性；证据6，对该组证据的待证事实有异议，与本案缺乏关联性。在原告**其施工范围不明确，且被告东盛园艺公司已将案涉争议工程款支付给案外人的情况下，双方之间没有进行过结算，被告东盛园艺公司也没有与**其进行结算的义务，原告**其主张的计算工程款的主体及方式均不能成立。

被告为证明其辩称事实，向本院提供以下证据：

1．缙云县人民法院（2017）浙1122民初3273号民事判决书、丽水市中级人民法院（2018）浙11民终1036号民事判决书、浙江省高级人民法院（2020）浙民再73号民事判决书及《施工范围及工程款计算表》各一份，待证原告主张其施工范围内的前期给排水工程等已被人民法院计入案外人章皆华的施工范围，金额为162774.87元的事实；

2．银行转账凭证，待证被告已按法院判决金额支付案外人章皆华工程款的事实；

3．水电分部合同、结算凭证，待证杨龙青与章皆华签订了水电分部合同，被告已经与杨龙青完成了工程款的结算；

4．缙云县教育局证明，待证原告室外排水部分的具体施工情况。

经质证，原告对被告提交的证据发表如下质证意见：其施工项目是前期给排水，章皆华当时施工项目是做围墙，不是做排水。

本院依职权调取了领款单一份。

经质证，原告对本院调取的证据发表如下质证意见：数字对的，有这笔领款。

经质证，被告对本院调取的证据发表如下质证意见：对该组证据的待证事实有异议，与本案缺乏关联性。被告东盛园艺公司此前之所以于2012年10月31日向原告**其支付的工程款项中包含部分前期室外排水工程款，是因为当时前期室外排水工程尚未被人民法院认定到案外人施工范围内，现人民法院生效判决及本案证据充分证明前期室外排水工程已包含在案外人施工范围内，且被告东盛园艺公司已经与案外人进行了结算并全额支付了工程款，此种情况下，被告东盛园艺公司没有与原告**其进行结算及支付前期室外排水工程款的义务。

对本案证据，本院组织双方当事人进行了当庭质证，根据民事诉讼证据的相关规定，本院认证如下：

1．原告提交的证据1，为复印件，且仅有原告本人的签字，真实性无法认定；证据2、4，款项备注为缙云县湖川初中迁建传达室水泵房等工程尾款，能够证明原告曾收到过相关款项，但无法证明尚有尾款未支付的事实；证据3、5，证明中证人未出庭作证，且证人证言中提及原告所做前期给排水工程系于2012年9月承包，材料与设备采购情况表体现采购排水管时间为2011年7月27日，结合原告庭审中陈述前期给排水工程于2011年完成，时间节点存在矛盾之处，故无法证明最后核定为159268元的前期给排水工程系原告完成；证据6，真实性予以认定，但无法证明前期给排水由原告完成。

2．被告提交的证据1，对裁判文书中的生效事实予以认定，《施工范围及工程款计算表》真实性无法认定，且其中涉及的前期排水工程已被（2020）浙民再73号案件认定为案外人章皆华施工，故对该计算表不予认定；证据2，为复印件，真实性无法认定，且为被告支付给案外人章皆华的工程款，与本案无关，不予认定；证据3，在（2017）浙1122民初3273号案件中已作为证据提交，该证据涉及的案外人章皆华、杨龙青所签订的合同及工程结算内容等事实已为生效判决所认定，予以认定；证据4，已在（2020）浙民再73号案件中作为证据提交，该份证据涉及的工程已被认定为章皆华实际施工范围。

3．本院依职权调取的证据，该证据已在（2018）浙11民终1036号中作为证据提交，该份证据并未被采纳，涉及的工程已被认定为章皆华实际施工范围。

本院经审理认定本案法律事实如下：2010年7月19日，缙云县湖川初中迁建工程经招投标由被告东盛园艺公司中标。2010年8月，东盛园艺公司与缙云县教育局签订《建设工程施工合同》，对湖川初中迁建工程承包建设，承包范围为缙云县湖川初中迁建工程施工图纸中的内容。被告曾主张“看台工程、游泳池及附属用房工程和运动场……；前期给排水工程是由**其实际施工的。”但（2020）浙民再73号民事判决认为“关于东盛公司提出**其施工的前期给排水工程相应造价159268元应从章皆华总造价中扣除的问题，案涉《分部工程承包合同》约定‘甲方前期已做好的水电、消防工程及剩余材料按照双方协商的价格为人民币贰拾捌万元整，此款不再下浮点位’，东盛公司主张前期给排水工程施工时间在2012年8月至10月，其工程造价不可能包含在前述2011年11月13日签订的合同所确定的280000元范围内。本院认为，东盛公司提交的证据不足以证明前期室外排水工程的具体施工时间，尚不能证实该部分造价未包含在前述280000元范围内，因此对东盛公司该部分主张不予采信”。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告认为被告尚欠其施工款尾款58653.12元，但其提供的清单上仅有原告一人的签字，没有被告的签字或盖章确认，且为复印件，无法举证尚有施工款尾款未付清。且**其主张排水管于2011年采购，所做的前期给排水工程于2011年完成，而其提交的证人证言中提及**其于2012年开始承包，二者之间相互矛盾，**其对此无法做出合理解释。且其主张的工程款为159268元，该造价对应的工程已被生效判决认定为案外人章皆华的施工范围，现有证据不足以推翻原生效判决认定事实。综上，本院认为原告提交的证据不足以证明存在诉称的工程尾款，故对原告的诉请不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：

驳回原告**其的全部诉讼请求。

案件受理费1266元，由原告**其负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。

审判长吕佩聪

人民陪审员应丽珍

人民陪审员施向圣

二〇二一年十月十九日

法官助理林跃

代书记员蔡易倩

附件一：裁判文书适用法律条文依据

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。