歌山建设集团有限公司与山西中正达消防工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省阳泉市中级人民法院

民事判决书

（2021）晋03民终846号

上诉人（原审被告）：歌山建设集团有限公司，住所地浙江省。        

法定代表人：何向全，执行董事兼经理。        

委托诉讼代理人：王猛，山西鼎信泽律师事务所律师。        

被上诉人（原审原告）：山西中正达消防工程有限公司，住所地山西省太原市。        

法定代表人：王朝光，执行董事兼总经理。        

委托诉讼代理人：牛建跃，山西华炬律师事务所律师。        

委托诉讼代理人：刘丹凤，山西华炬律师事务所律师。        

上诉人歌山建设集团有限公司因与被上诉人山西中正达消防工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省盂县人民法院（2021）晋0322民初309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人、被上诉人的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        

歌山建设集团有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求或发还重审。诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。1、一审未对火灾原因与责任承担的事实进行认定；2、一审对被上诉人施工与生活用水电费、房租费及垃圾清运费承担主体未作认定，对管理费承担的事实认定错误；3、一审法院对被上诉人将其承包的工程转包、再分包的事实认定错误；4、盂县××中心消防工程施工中标价应为5847544．82元；5、工程利息的起算时间认定错误。二、一审适用法律错误。1、根据民法典时间效力的司法解释规定，本案发生在民法典实施前，应适用当时的法律；2、被上诉人项目经理孙某某从未参与、负责消防分包工程的管理，也未参与项目的监理例会，根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第七条规定，该行为应属转包行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，应认定为无效合同，由被上诉人承担违约责任。        

山西中正达消防工程有限公司答辩称，有关火灾的问题，上诉人没有证据证明系被上诉人责任。生活水电费、房租费、垃圾费及管理费合同中未有约定，即便按照上诉人的主张，总包合同约定的管理费并非上诉人负担。被上诉人未有转、分包的行为，上诉人没有证据证明转、分包的事实。中标价、立案受理时间应为一审笔误。        

山西中正达消防工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程欠款1847544．82元以及至实际清偿日期间的逾期付款利息（以工程进度款1555167．582元为基数，自2018年11月7日起暂计算至2021年1月10日的利息163130．6元；以292377．24元（合同总价的5％）为基数，自2020年11月7日起暂计算至2021年1月10日的利息2006．36元）上述本息合计：2012681．78元；2、案件诉讼费由被告承担。        

一审法院认定事实：2016年6月20日山西省招标投标公共服务平台于2016年6月20日发布盂县××中心消防工程施工中标结果公告，中标单位为原告，中标价为5847544．82元，项目经理为孙某某。2013年6月25日，被告歌山建设集团有限公司与盂县××局签订《山西省建设工程施工合同》，盂县××局为发包人，被告歌山建设集团有限公司为承包人，工程名称为盂县××中心建设工程。2016年6月，原、被告签订《消防工程施工合同书》，原告为承包人，被告为分包人，分包工程为盂县××中心消防工程施工。原、被告双方在合同第一部分协议书第二条中约定，分包合同价款为5847544．82元，在第三部分专用条款第五条合同价款与支付中约定，本合同价款采用固定单价方式确定；承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式：每月按进度的80％支付工程款，付至合同总价的65％，消防验收通过后支付至合同总价的95％，剩下5％留作质保金，在工程质量保修书第三条中约定，合同约定缺陷责任期（质保期）为24个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算，缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。合同签订后，原告依约对该工程进行了施工。施工完毕后，2018年11月7日，阳泉市公安消防支队出具阳公消验字［2018］第0065号《建设工程消防验收意见书》，载明该工程消防验收合格。现该工程已实际交付使用。期间被告于2016年8月22日，向原告支付消防工程款300万元，2016年10月28日，向原告支付消防工程款100万元。2020年8月21日，山西××工程造价事务所有限公司对盂县××中心建设项目作出工程结算审核报告，消防工程审定金额为5275907．24元。        

另查明，2016年11月30日下午，消防工人住的宿舍发生火灾，该火灾造成被告部分财产损失。火灾原因及罚款未进行书面认定。        

一审法院认为，原被告签订的《消防工程施工合同书》是双方的真实意思表示，各方均应按照合同约定履行权利义务，原告现已将工程施工完毕并交付使用，被告应按合同约定支付尚欠工程款。因双方在合同中约定合同价款采用固定单价计价，该合同并非总价合同，故应以工程结算审核报告核定的工程量清单为准。工程结算审核报告核定消防工程总价为5275907．24元，被告已付原告400万元，尚欠1275907．24元应及时支付原告。被告辩称应扣除原告施工与生活用水电费、房租费及垃圾清运费、因着火造成的损失及罚款，因双方未在合同中约定，被告可另行主张。关于被告辩称总包合同中约定的“乙方承包范围内工程如甲方分包的，向乙方支付分包工程总造价的5％管理费”，案涉消防工程是被告即总包合同中的乙方分包给原告的，并非总包合同中的甲方分包给原告，对被告的该辩称理由，不予采信。关于被告辩称原告将其承包的分包工程转包或再分包，应承担违约责任，因其所提交的会议纪要不足以证明该事实，对被告的该辩称理由亦不予采信。关于质保金，该案涉工程实际使用已超过质保期限，被告应予支付原告。原告主张欠付工程款利息，因其未能提供工程实际交付时间、也未提供竣工结算文件的提交时间，故从起诉之日起按一年期贷款市场报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、第二十七条的规定，判决：被告歌山建设集团有限公司在本判决生效之日起十五日内支付原告山西中正达消防工程有限公司下欠工程款1275907．24元及利息（以1275907．24元为基数，从2021年2月23日起按一年期贷款市场报价利率3．85％计算至本判决生效之日止）。案件受理费16283元，减半收取8141．5元，由被告歌山建设集团有限公司负担。        

二审中，当事人未提交新证据。经审理查明，盂县文化中心消防工程施工中标价为5847544．82元。被上诉人山西中正达消防工程有限公司因本次纠纷于2021年2月23日向一审法院提起诉讼。其他事实与一审查明事实一致。        

本院认为，当事人对自己主张的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的后果。本案中，有关案涉工程的管理费、生活水电费、房租费、垃圾清运费，双方在《消防工程施工合同书》中未有明确约定，上诉人主张以《建设工程工程量清单计价规范》来计算相应费用并要求减免工程款，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。有关施工过程中发生火灾事故造成上诉人损失的问题，虽双方签订的《消防工程施工合同书》的通用条款29．1约定“分包工程以外的任何财产的损失或损害，应由造成损失的责任方承担”，但上诉人对该起火灾事故的责任人和事故所造成的损失均不能提交充分证据证明，本院不予采信。关于案涉工程是否存有违法分包、转包的问题。上诉人认为，被上诉人的项目经理孙某某在工程结算凭证上的签名与其证件签名笔迹不同，说明结算凭证中孙某某的签字系他人伪造，由此可证明案涉工程实际系他人实际施工，故被上诉人存在转包或违法分包的行为。本院认为，首先，笔迹书写的同一性判定涉及专门性问题，普通人仅凭肉眼观察难以判定。其次，结算凭证中是否孙某某本人签字，与案涉工程是否存有违法转包、分包不具有必然关联性，上诉人仅凭此主观臆测被上诉人将案涉工程违法转包、分包他人，证据不充分，本院不予采信。        

综上所述，上诉人歌山建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        

驳回上诉，维持原判。        

二审案件受理费16283元，由歌山建设集团有限公司负担。        

本判决为终审判决。        

审判长  谭建波

审判员  郭永生

审判员  任晓辉

二〇二一年八月十六日

书记员  任怀青