上海翔泰建设工程有限公司与上海江龙建设工程有限公司挂靠经营合同纠纷一审民事判决书

上海市崇明区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）沪0151民初3034号

原告：上海翔泰建设工程有限公司，住所地上海市崇明区。

法定代表人：李彩莲。

委托诉讼代理人：沈伟，北京盈科(上海)律师事务所律师。

被告上海江龙建设工程有限公司，住所地上海市崇明区。

法定代表人：张成刚。

委托诉讼代理人：丁美红，上海聚隆律师事务所律师。

原告上海翔泰建设工程有限公司(以下简称：翔泰公司)与被告上海江龙建设工程有限公司(以下简称：江龙公司)挂靠经营合同纠纷一案，本院于2019年4月4日立案后，依法适用简易程序，于同年6月11日公开开庭进行了审理，后转为适用普通程序组成合议庭，分别于2019年10月16日、2020年4月17日公开开庭进行了审理。原告翔泰公司的法定代表人李彩莲及其委托诉讼代理人沈伟，被告江龙公司的法定代表人张成刚及其委托诉讼代理人丁美红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告翔泰公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款938867元；2.被告退还原告税款保证金917120元；3.被告退还原告工程项目保证金72000元；4.被告支付原告逾期付款利息损失(以上述合计XXXXXXX元为本金，自2015年12月5日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算);5.由被告负担本案诉讼费。

事实与理由：原告于2009年挂靠于被告公司名下，承接了本市崇明区崇启公路花漂港桥梁结构工程，以被告名义作为分包方与项目承包方上海市第二市政工程有限公司(以下简称：市政二公司)签订了建设工程分包合同，合同总造价XXXXXXXX元。合同签订后，原告组织和指派人员完成了涉案工程。工程施工后，因与第三方(吊车及钢板出租方)上海崇西机械起重设备有限公司发生租赁合同纠纷，原、被告双方均被崇西公司诉至法院，该案号(2013)崇民二(商)初字第58号，后经法院审理认定，原告系涉案工程挂靠方，挂靠被告名义承接涉案工程并实际施工。上述判决生效后，因被告向崇西公司履行了支付租金款项，故被告又对原告提起诉讼，要求原告承担上述款项，案号(2014)崇民二(商)初字第492号，后该案经法院调解结案。之后，原告经向项目承包方了解得知。该项目汇总已由项目承包方签署确认，结算金额为XXXXXXX元，除部分小额款项因被告尚未向项目承包方开具发票而未予支付外，其它款项均由项目承包方支付给了被告。经原告核算，被告尚有工程款，另有保证金等尚未退还。经原告多次催讨未果，为此起诉。

被告辩称，被告与原告挂靠关系基于口头协议，起初是上海盛岚市政工程配套建设有限公司挂靠被告名下，后因其法定代表人郑健出国，故其与原告形成书面合同将该工程转给原告施工。被告已经结清工程款并多支付了部分款项，不存在结欠工程款的事实；另外，不存在保证金的事实。故原告诉请无事实与法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。

本案在审理中，原、被告对各方提供的证据进行了质证，并发表了意见。本院经审理认定如下事实：市政二公司承接了崇启通道I标段工程，其作为承包方与分包方江龙公司就分包工程崇明至启东长江公路通道工程(上海段)1标花漂港桥梁结构于2009年6月签订了建设工程专业分包合同。该合同约定了分包工程承包范围，合同金额暂定为XXXXXXXX元等内容。之后，上海盛岚市政工程配套建设有限公司(以下简称：盛岚公司)挂靠于江龙公司名下进行施工。2011年1月26日，盛岚公司的法定代表人郑健(甲方)与翔泰公司的法定代表人李彩莲(乙方)签订了崇启高速花漂港大桥工程合同约定，工程名称：崇启高速花漂港大桥工程，工程范围：大桥壹座。该工程包价1000万元，由李彩莲负责施工完工，一切费用由乙方自行承担，与甲方无关，甲方从中提取5%的管理费；本合同自双方签字盖章后立即生效，在全部工程竣工办理交工验收款项结算后失效。有关施工过程中发生安全、质量、资金等问题由乙方全权负责，另在付款过程中含徐华祥60万元人民币。之后，翔泰公司挂靠于江龙公司，以江龙公司名义承接施工，双方未订立书面合同。工程完结后，依据江龙公司向李彩莲出具的授权委托书，李彩莲作为江龙公司的代理人办理在市政二公司花漂港结构桥项目中与之有关的工程款结算业务。据2013年1月22日的工程结算审定汇总单记载，施工单位：上海江龙建设工程有限公司，合同金额：XXXXXXXX元，审定金额：XXXXXXXX元，应扣款(甲供料：737847元，其他：760991元，计XXXXXXX元)，应付金额：XXXXXXX元。其上江龙公司作为施工单位予以了盖章，李彩莲作为代表人作了签名。在应扣款760991元的清单中记载，税金3.14%，合计364818元。其上江龙公司予以了盖章，李彩莲作了签名。据上海城建(集团)崇启通道(上海段)工程1标目经理部于2018年10月22日出具的证明记载：……最终结算价为XXXXXXX元，截止2015年12月项目部共支付资金合计XXXXXXX元。由于工程保修期已经到期，项目部尚有2.9039万元未支付，包括开工前江龙公司缴纳的9万元安全抵押金需退回7.2万元(80%)，由于江龙公司尚未开齐结算价发票，缺结算发票59.9642万元，待开齐发票后并办理末期付款单后，项目部将全部尾款及80%的安全抵押金支付江龙公司。

另查明，庭审中经核对,原、被告一致确认江龙公司实际收到市政二公司支付的工程款XXXXXXX元。

庭审中，一、关于被告已付原告工程款情况，双方诉辩意见如下：被告提供的支付情况为：1.2010年1月29日，李彩莲领取金额为154281元的支票，收款单位：上海雪莲装饰设计有限公司；2.2010年2月8日，李彩莲领取金额为459523元的支票，收款单位：上海雪莲装饰设计有限公司；3.2010年5月13日，吴建飞领取金额为346971元的支票，收款单位：上海雪莲装饰设计有限公司；4.2010年7月1日，李彩莲领取金额为260000元的支票，收款单位：上海雪莲装饰设计有限公司；5.2010年8月24日，李彩莲领取金额为500000元的支票，收款单位：上海雪莲装饰设计有限公司；6.2010年10月25日，李彩莲领取金额为XXXXXXX元的支票，收款单位：上海翔泰建设工程有限公司；7.2010年11月25日，吴建飞领取金额为170000元的支票，收款单位：上海盛岚市政工程配套建设有限公司；8.2010年11月25日，吴建飞领取金额为XXXXXXX元的支票，收款单位：上海翔泰建设工程有限公司；9.2010年12月27日，吴建飞领取金额为XXXXXXX元的支票，收款单位：上海翔泰建设工程有限公司；10.2011年8月30日，沈艳领取金额为800000元的支票，收款单位：上海翔泰建设工程有限公司；11.2010年9月20日，李彩莲领取金额为940000元的支票，收款单位：上海雪莲装饰设计有限公司；12.2011年1月27日，吴建飞领取金额为420000元的支票，收款单位：上海翔泰建设工程有限公司；13.2011年1月27日，吴建飞领取金额为720000元的支票，收款单位：上海盛岚市政工程配套建设有限公司；14.2011年1月27日，吴建飞领取金额为760000元的支票，收款单位：上海翔泰建设工程有限公司；15.2011年8月30日，沈艳领取金额为3360元的支票，收款单位：上海翔泰建设工程有限公司，上述款项合计XXXXXXX元。针对上述付款情况，原告表示因李彩莲均系翔泰公司及雪莲公司的法定代表人，故入翔泰公司及雪莲公司账户的金额均予以认可，关于吴建飞于2010年11月25日领取金额为170000元的支票，收款单位为上海盛岚市政工程配套建设有限公司及吴建飞于2011年1月27日领取金额为720000元的支票，收款单位为上海盛岚市政工程配套建设有限公司，不予认可。另外，沈艳于2011年8月30日领取金额为3360元的支票，收款单位为上海翔泰建设工程有限公司，该款系被告退还原告的税款，不应计入工程款项。针对原告的意见，被告经核对认可沈艳于2011年8月30日领取金额为3360元的支票款项系退还原告的税款，可从上述已付工程款中去除，但认为，根据相关事实可以认定吴建飞系原告向被告领取支票的代理人，故吴建飞领取支票的款项应当确认为被告已付原告的工程款，故被告实际已付原告工程款为XXXXXXX元。对此，原告不认可吴建飞系原告向被告领取支票的代理人，且上述款项中未到收吴建飞领取的170000元的支票及720000元的支票。

二、关于原告交付被告税款及退还款项情况，双方诉辩意见如下：原告提供的交付被告税款情况为：2011年1月10日转账被告公司400000元、2011年1月11日转账被告公司60000元、2011年8月5日转账被告公司108480元、2010年6月11日由李彩莲个人账户转账给张成刚个人账户100000元、2013年2月8日转账被告公司410000元，共计XXXXXXX元。上述款项中，被告于2011年4月27日已退还原告110000元、8月30日退还3360元、12月20日退还48000元，共退还161360元，尚有917120元未退还。针对原告的举证，被告认为，上述于2010年6月11日由李彩莲个人账户转账给张成刚个人账户的100000元，系翔泰公司法定代表人李彩莲与江龙公司法定代表人张成刚个人之间的经济往来，不能计入原告汇入被告的税款之列，2013年2月8日转账给被告公司的410000元与本案无关，此款在(2014)崇民二(商)初字第492号租赁合同纠纷案件的民事调解书中原、被告已经确认的系翔泰公司已归还给江龙公司的款项，故此款也不能计入原告汇入被告的税款之列，故原告实际交付被告的税款及管理费计568480元。关于被告已退还原告税款情况，因原告系挂靠被告公司,被告为原告挂靠工程支付了税费450640元(按照860万元的开票金额，以工程款的5.24%税率计付),后市政二公司花漂港结构桥项目中的退税金额合计258000元,被告已全额给付了原告(支付情况如下：2011年4月27日已退还原告110000元,该款由吴建飞领取支票后入翔泰公司账户，同日吴建飞领取100000元支票后入盛岚公司账户，12月20日，沈艳领取金额为48000元的支票后入翔泰公司账户)。被告于2011年8月30日退还原告税款3360元，此款由沈艳领取金额支票后入翔泰公司账户，应收取原告挂靠工程的管理费172000元(按照860万元的开票金额，以工程款的2%计收)。原告对此认为，对吴建飞于2011年4月27日领取100000元支票，后入盛岚公司账户的款项原告未收到，不予认可；对江龙公司支付的税费450640元不予认可，理由：根据《上海市税务局关于对建筑安装业务实行由总承包人代扣代缴分包、转包项目营业税的具体实施办法》及《上海市税务局关于对建筑安装业务实行由总承包人代扣代缴分包、转包项目营业税出具完税凭证的具体操作办法》的规定，本案总承包人市政二公司为缴税人，无需分包方江龙公司缴税，根据市政二公司的结算，其已经将税款从总工程款中扣除，故翔泰公司无需再行支付税金；关于原告对工程收取管理费172000元，因双方无管理费的约定，不予认可。

关于上述李彩莲于2010年6月11日由其个人账户转账给张成刚个人账户100000元。李彩莲称，此款系根据张成刚的要求转账到其个人账户，因其称个人需有用处，故作了汇款。对此，张成刚称，因原告挂靠被告公司，其个人支出了汽油费、包括用于李彩莲的招待、住宿等费用系其个人支出的，此款算作是对其个人开销的补贴。

再查明，根据(2014)崇民二(商)初字第492号原告江龙公司诉被告翔泰公司、李彩莲、第三人徐华祥挂靠经营合同纠纷一案的民事调解书第三页记载：“原告认为，涉案的花漂港项目工程，实际是翔泰公司、李彩莲挂靠原告，以原告的名义对外开展业务，根据原告与翔泰公司、李彩莲达成的协议，生效判决确定的付款义务应由翔泰公司、李彩莲承担，现原告已代翔泰公司支付了执行款XXXXXXX元及相关费用，翔泰公司仅归还原告410000元，剩余代偿款虽经原告多次催要未果，故诉至法院。请求判令：被告翔泰公司偿还原告代偿款650000元，并支付……利息……。被告翔泰公司、李彩莲共同辩称，原告主张的事实及理由基本属实，对原告提供的证据基本无异议，现翔泰公司愿意与原告协商解决本案纠纷……”。

庭审中，根据被告江龙公司的申请，吴建飞作为证人到庭作证，其陈述如下：其认识李彩莲，也认识张成刚，涉案工程最早是由郑健(盛岚公司)承接，后因郑健出国就转给了翔泰公司，前期工程是盛岚公司做的，转给李彩莲公司后，通过郑健介绍由翔泰公司挂靠在江龙公司继续做，其以前为郑健打工，其与李彩莲、郑健三方商量下来，以后工程上涉及到敲章、拿支票由李彩莲通知本人去拿，后来也拿过几次，只要李彩莲通知我，我才去拿支票，拿到支票后每次都给李彩莲的，有些支票进了盛岚公司的账，这是李彩莲与盛岚公司间的事，他们之间可能存在资金利益……。

经质证，原告认为，吴建飞受雇于郑健，郑健与被告有业务关系，郑健是被告分公司负责人。原告没有派吴建飞去拿支票，也没有三个人确认过让吴建飞去拿支票，是其自己拿了支票给原告的。为此，对其陈述不予认可。被告认为，被告与郑健无利益关系，吴建飞领取支票系受原告的委托客观存在，其领取支票交与原告也客观存在，符合表见代理特征。故对其陈述予以认可。

又查明，一、根据上海市地方税务局建筑安装业务总承包人代扣代缴、转包项目营业税完税分割单(2011年1月、2011年9月)第三联，通知联(分包单位主管税务机关留存)记载：总包单位(扣缴义务人)：上海城建(集团)公司、分包单位(纳税义务人)：上海市市政二公司工程有限公司，转包单位(纳税义务人)：江龙公司，转包建筑安装业务项目名称：崇启I标花漂港桥，工作量：XXXXXXX元，税率3%，税款金额210000元，城市维护建设税(税率)7%，税款14700元，教育税附加3%，计6300元，堤防费2100元，税费合计233100元；工作量：XXXXXXX元，税率3%，税款金额48000元，城市维护建设税(税率)7%，税款3360元，教育税附加3%，计1440元，堤防费480元，税费合计53280元。上述两笔税款合计286380元；二、根据崇明区税务局出具的江龙公司2011年度税款入库情况等记载，征收项目为：营业税、企业所得税、个人所得税、印花税、城建税、河道税、教育费附加、地方教育附加收入。据江龙公司提供的营业税纳税申报表、电子报税付款通知、主要税金明细表、损益表等凭证记载，江龙公司所缴营业税及营业税附加、带征企业所得税共计税率为5.24%；三、江龙公司已将在花漂港结构桥项目中开票额860万元的营业税合计258000元作了支付,具体支付情况如下：2011年4月27日已退还原告110000元(该款由吴建飞领取支票，后入翔泰公司账户)，同日吴建飞领取100000元支票，后入上海盛岚市政工程配套建设有限公司账户，12月20日沈艳领取金额为48000元的支票，后入翔泰公司账户；四、原、被告于庭审中一致确认，涉案工程因以江龙公司的名义尚未开齐结算价发票，开工前翔泰公司以江龙公司名义直接缴纳的9万元安全抵押金中需退回的72000元(90000元*80%)及工程款尾款，目前市政二公司尚未支付给江龙公司。

本案争议焦点：一、本案中吴建飞从江龙公司领取支票的行为认定。根据上述已查明的吴建飞从江龙公司领取支票的明细，吴建飞领取的支票达九张，其中2010年11月25日支票金额170000元、2011年1月27日支票金额720000元、同年4月27日支票金额100000元计三笔入盛岚公司账户，其余领取的支票入雪莲公司或翔泰公司账户。庭审中，李彩莲认为未授权吴建飞领取支票，故对未入雪莲公司或翔泰公司账户的金额不予认可。对此，本院认为，吴建飞多次领取支票，前后有六笔进雪莲公司或翔泰公司账户，作为雪莲公司及翔泰公司的法定代表人的李彩莲应当知晓支票的来源及款项的性质，如认为吴建飞无权领取支票，也须及时与江龙公司联系，以明确后续支票的领取人。但未有证据能表明原告或李彩莲具有否认或反对吴建飞领取支票的行为或意思表示。退言之，原告或李彩莲也存在实际接收过吴建飞领取支票的事实，故其亦具有了默认吴建飞领取支票的行为，现原告或李彩莲以支票入账与否对吴建飞领取支票的行为作选择性的认可，不符常理。吴建飞领取的支票有三笔达99万元进入盛岚公司的账户，而盛岚公司的郑健与李彩莲之间也存有签订崇启高速花漂港大桥工程的合同，至于该三张支票是否由吴建飞领取后直接交付盛岚公司或由李彩莲交付盛岚公司，双方各执一词，对此本院认为都具有可能性，但此不影响对吴建飞领取支票的行为认定。如原告认为盛岚公司不应取得支票所涉款项，也可另行主张。故本院认定，吴建飞从江龙公司领取支票的行为得到了翔泰公司或李彩莲的默认，其所涉款项可以确认为江龙公司的已付款项；

二、关于李彩莲于2010年6月11日由其个人账户转账给张成刚个人账户100000元的认定。本院认为，庭审中，根据双方的陈述，此款由李彩莲个人账户转账给张成刚个人账户，具有原因，现原告认为此款系交付江龙公司的税款保证金，证据不足，本院不予采信。

三、关于翔泰公司于2013年2月8日转账被告公司的410000元的认定。本院认为，根据本院作出的(2014)崇民二(商)初字第492号租赁合同纠纷案件的民事调解书记载，此款已由原、被告确认，系翔泰公司已归还给江龙公司的款项。虽然原告否认该项事实，但其未能举证出调解书中明确其已归还的410000元与其在本案中主张410000元系不同性质的两笔款项，且根据原告的举证其也只提供了就此一笔410000元汇入江龙公司的账户。故原告主张该410000元系税款保证金，证据不足，本院不予采信；

四、关于市政二公司工程有限公司花漂港结构桥项目中的营业税退税金额258000元中吴建飞领取100000元的支票(入上海盛岚市政工程配套建设有限公司账户)，该笔款项的支票用途记载为退税款。因吴建飞领取支票的行为本院上述已作认定，此处不再重复。故本院认定该笔退税款被告已支付原告；

五、关于被告称在原告预交付的税款中为原告挂靠工程支付了税费450640元(按照860万元的开票金额，以工程款的5.24%税率计付)问题的认定。本院认为，根据上述营业税完税分割单及应扣款清单记载，江龙公司共开具了860万元的发票，总承包人在工程款审定金额中对营业税及城市维护建设税、教育税附加、堤防费作了代扣代缴，并出具了上海市地方税务局建筑安装业务总承包人代扣代缴、转包项目营业税完税分割单，税务部门作了盖章。由此，江龙公司作为转包单位纳税义务人，在工程款中已由总承包人对营业税及城市维护建设税、教育税附加、堤防费作了代扣代缴。而该工程实际由翔泰公司挂靠于江龙公司施工，故翔泰公司在其应得的工程款中实际承担了上述科目的税款。而江龙公司向崇明税务部门缴纳的税种中也含盖了涉案工程的营业税及城市维护建设税、教育税附加、堤防费，显属重复。对翔泰公司而言，其因工程按已开票额860万元已实际承担了营业税258000元，现因江龙公司在后期已对该营业税258000元作了退税支付，故该款应从翔泰公司之前交付江龙公司的税款中予以扣减。因翔泰公司对城市维护建设税、教育税附加、堤防费的税款在工程款中作了实际承担，故江龙公司向崇明税务部门缴纳的涉及城市维护建设税、教育税附加、堤防费税种的税款不应由翔泰公司再行承担。但江龙公司作为转包企业向税务部门带征缴纳的企业所得税(开票金额XXXXXXX元*2%计172000元)、印花税(开票金额XXXXXXX元*0.03%计2580元)、地方教育附加(营业税3%上的2%，即258000元*2%计5160元)，合计179740元，翔泰公司作为挂靠于江龙公司的实际施工企业对江龙公司的该税种项目的税款支出应当予以承担。故该179740元应从翔泰公司之前交付江龙公司的税款中予以扣减。另外，江龙公司已退翔泰公司的3360元税款也应予扣减。

综上，本院认为，江龙公司从市政二公司实际收到的工程款为XXXXXXX元，此款也得到了翔泰公司的确认。根据查明的事实及本院对领取相关款项的认定，可以确认该笔工程款江龙公司已支付给翔泰公司；根据查明的事实，可以认定翔泰公司实际交付江龙公司的税款为568480元，在该款中应予扣减的款项为(已退税款258000元+3360元+应承担税款179740元，合计441100元)，余额为127380元。至于江龙公司称因翔泰公司挂靠其公司应收取挂靠工程的管理费172000元(按照860万元的开票金额，以工程款的2%计收)之意见，因翔泰公司否认与江龙公司间存有关于管理费之约定，且双方间未订立书面协议，故被告之辩称意见，无据可依，本院不予采纳。为此，江龙公司应将上述余额127380元退还翔泰公司。另外，因涉案工程尚未开齐结算价发票，翔泰公司先前以江龙公司名义直接向市政二公司缴纳的9万元安全抵押金中需退回的72000元(90000元*80%)及相关工程款的尾款，目前市政二公司尚未支付给江龙公司，故原告要求被告支付尚余工程款及项目保证金72000元的条件尚未成就。故本院对此诉请，不予支持。需要指出的是关于市政二公司对该工程的尚余尾款及应退的项目保证金等，原、被告应加以配合以便及时向市政二公司完成后续的结算支付手续。待相关条件成就后，原告可另行主张。关于原告主张逾期利息损失，因本案系双方就工程款的支付金额、退还税款的结算金额及退还工程项目保证金等存在争议而引起的诉讼，且双方间就涉案工程及有关结算等无书面协议，也未有证据显示双方对有关款项的结算支付期限作了约定。故原告主张该项诉请，无据可依，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：

一、被告上海江龙建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告上海翔泰建设工程有限公司预收的税款127380元；

二、驳回原告上海翔泰建设工程有限公司其余诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费22151元，由原告上海翔泰建设工程有限公司负担19303.40元，被告上海江龙建设工程有限公司负担2847.60元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审　判　长　　黄新华

人民陪审员　　施玉兰

人民陪审员　　孙　冲

二〇二〇年五月十八日

书　记　员　　蒋秉臣

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

二、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。