开封圣艺天中房地产开发有限公司、河南亚新暖通设备工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省开封市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫02民终3648号

上诉人（原审被告）：开封圣艺天中房地产开发有限公司。住所地兰考县开兰大道南侧京海湾A区33号楼一单元101室。

法定代表人：晏海涛，该公司执行董事总经理。

委托诉讼代理人：黄晓燕，河南城梁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张晓龙，河南千祥律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河南亚新暖通设备工程有限公司。住所地郑州市上街区淮阳路西侧锦江路南侧。

法定代表人：沙玉萍，该公司经理。

委托诉讼代理人：孙灿锋，河南德慧律师事务所律师。

上诉人开封圣艺天中房地产开发有限公司（以下简称圣艺天中公司）与被上诉人河南亚新暖通设备工程有限公司（以下简称亚新暖通公司）建设工程合同纠纷一案，兰考县人民法院于2019年8月5日作出（2018）豫0225民初3338号民事判决。圣艺天中公司不服，提出上诉。本院于2020年6月1日作出（2019）豫02民终3573号民事裁定书，裁定撤销一审判决，发回重审，兰考县人民法院于2020年9月18日作出（2020）豫0225民初2898号民事判决，圣艺天中公司不服向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。

圣艺天中公司上诉请求：请求依法撤销一审判决，依法改判驳回亚新暖通公司对圣艺天中公司的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用全部由亚新暖通公司承担。事实与理由：一审法院称圣艺天中公司与亚新暖通公司协商一致按1000万元工程造价核算案涉工程的工程量，与事实明显不符。圣艺天中公司在一审过程中并未认可按1000万元工程造价核算案涉工程的工程量，一审法院将圣艺天中公司在调解过程中给出的调解意见作为圣艺天中公司认可的事实，不仅认定事实存在明显错误，且适用法律也存在错误。事实上，案涉工程为固定总价合同，该固定总价是圣艺天中公司与亚新暖通公司协商一致以1200万元的工程总预算为基础下浮45%后确定的。一审法院在工程价款认定错误的情况下，忽略亚新暖通公司未按照约定图纸进行施工，违反合同约定的事实，直接适用优惠率计算工程款，存在严重错误，应予纠正。一审法院以工程造价1000万元与合同约定价款660万元的比例计算出优惠率，但案涉工程的工程造价1000万元与合同约定价款660万元均是按照合同约定的图纸计算而得，亚新暖通公司未按照约定图纸施工，违反合同约定，故不应按照合同的原优惠率来计算工程款，一审法院对该事实忽略，直接适用原合同优惠率是明显错误的，应予纠正。亚新暖通公司未按合同约定图纸进行时施工，违反合同约定第三条，且工程存在严重质量问题，一审法院未将不符合质量的工程款予以扣除，损害了圣艺天中公司的利益。一审中，圣艺天中公司已提交证据证明亚新暖通公司未按照合同约定图纸进行施工，亚新暖通公司未按照合同约定的施工图纸进行施工的行为已经违反合同约定第三条“原则上按图施工，若设计变更，增减的费用另行计算”，按照合同约定应当结合亚新暖通公司的施工质量对工程款进行增减，亚新暖通公司的工程存在严重问题，一审已提交证据予以证明，故应当对不符合质量的工程款予以扣除。一审法院未对该事实予以查明，损害了圣艺天中公司的合法权益，二审应当改判扣除不符合质量的工程款。本案引起纠纷的原因是亚新暖通公司存在违约行为，亚新暖通公司存在过错，应当承担鉴定费用。双方在合同中约定，亚新暖通公司如果违约，无条件退场。现因亚新暖通公司自身原因对圣艺天中公司的工程造成严重影响，包括工期延长、业主投诉、成本增加等一系列严重后果，亚新暖通公司违约在先，应当对自己的违约行为承担责任，鉴定费应由亚新暖通公司承担。

亚新暖通公司答辩称：原审再审后的判决，充分考虑了一审法院委托具有合法工程造价鉴定资质的河南建达工程管理有限公司按照2008版定额价格作出的鉴定意见以及当事人双方签订的施工合同的约定价格，原审法院庭前，为公平、公正处理本案，组织当事人双方围绕鉴定价格、合同约定价格等充分发表各方意见，双方最终同意按照1000万工程造价核算涉案工程的工程量，在计算涉案工程的优惠率，得出涉案工程的工程款为2301830.18元，这样的计算方法是当事人均同意认可的，并非在调解过程中基于调解意见所作出的事实认定，更不存在适用法律错误的情形。涉案工程所在小区为圣艺天中公司投资开发建设，亚新暖通公司作为外地来到兰考的施工建设单位原本就处于弱势的一方，不可能不按照图纸进行施工，只是在施工过程中，圣艺天中公司故意对亚新暖通公司作出不符合实际的无理要求，最终达到亚新暖通公司将涉案工程无法全部施工完毕，且让亚新暖通公司被迫违约后无条件退场，且不支付工程款的险恶目的，其实，圣艺天中公司对原审再审时按照工程造价1000万元与合同约定价660万元的比例计算出优惠率，再得出最终的工程款数额，是完全认可的，其在原审判决后，再行上诉的目的就是为了不支付工程款或拖延支付工程款。亚新暖通公司已经施工完毕的工程不存在任何工程质量问题，亚新暖通公司在原一审时提交的所谓证据，没有任何有效证据证明亚新暖通公司存在工程质量问题，事实上涉案工程早在2017年元月工程施工结束后不久，圣艺天中公司就已交付使用，根据《最高人法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律若干问题的解释一》第13条之规定，圣艺天中公司再主张工程质量问题，不应得到法院支持。况且，圣艺天中公司所称的工程质量问题与本案不属于同一个法律关系，不在本案审理的范围内。所以，圣艺天中公司要求法院对不符合质量的工程款予以扣除与事实不符、于法无据。亚新暖通公司不存在任何合同过错，也不存在任何违约行为，只是在无法全部施工完毕后，要求圣艺天中公司支付工程款，圣艺天中公司拒不支付才引起本纠纷发生的原因。恳请开封市中级人民法院依法查明本案事实后，驳回上诉，维持原审判决。

亚新暖通公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令圣艺天中公司支付亚新暖通公司所施工建设的景观、绿化工程款及景观设计费及相应利息合计3660000元；2、本案诉讼费、保全费及其他费用由圣艺天中公司承担。

一审法院经审理查明，2014年7月27日，圣艺天中公司为亚新暖通公司成立的兰考京海湾物业管理有限公司出具了一份工程项目授权书，内容为：“委托亚新暖通公司成立的兰考京海湾物业管理有限公司对兰考景海湾项目中的景观绿化和地下管网（排水、给水、燃气、电路、有线电视和网线）进行设计和协调施工，待设计方案完成后，报本公司认可设计方案后进行施工。此授权为唯一授权”。2014年8月10日，亚新暖通公司与郑州道禾景观设计有限公司签订了景观设计合同书，亚新暖通公司支付景观设计费35万元。2016年4月1日，亚新暖通公司与圣艺天中公司签订了兰考景海湾小区A区景观、绿化工程施工合同，合同约定：1.工程概况，雨、污水系统，强、弱电系统，硬化、铺装、景观、绿化等；2.承包形式是包工包料；3.工程造价，本工程总造价为660万元。包括：土建工程费、看护补植费、保管运输费，原则上按图施工，若设计变更，增减的费用另行计算（计算方式由双方共同协商）；4.付款方式：双方按照协商的施工期对工程量进行核算，根据施工期的实际发生额进行结算，以按低于甲方当时房屋销售价格100元每平方米的价格抵房，小区全部完工后，付总工程额的95%，验收一年内，付清除绿化工程款剩余5%的质保金，绿化质保金保活期三年满后付清剩余5%。合同签订后，亚新暖通公司便组织人员进入场地进行施工，至2017年1月份，亚新暖通公司完成了部分工程，圣艺天中公司对已完成工程未进行验收结算。为此，双方发生纠纷，亚新暖通公司诉至一审法院。2018年9月30日，亚新暖通公司提出鉴定申请，要求对兰考县景海湾小区A区景观、绿化工程的已完成工程量进行造价评估鉴定。一审法院委托河南建达工程管理有限公司进行鉴定，河南建达工程管理有限公司于2019年3月1日出具了汴建达（2019）建价鉴字第005号司法鉴定意见书，鉴定结论内容为：根据鉴定委托事项、施工合同、施工图纸、鉴定过程实时记录，按照2008版《河南省建设工程工程量清单综合单价》等有关资料，对河南亚新暖通公司施工的兰考县景海湾小区A区景观、绿化的已完工程量进行造价评估鉴定结论为34887621.49元。亚新暖通公司垫付鉴定费42000元。圣艺天中公司对该鉴定提出异议，认为该鉴定结论是按2008年版定额价格计算出来的结果，与双方签订的合同总价660万元存在很大差异，要求对亚新暖通公司所完成的工程量占合同约定总工程量的比例作出评估。一审法院于2019年7月25日委托河南建达工程管理有限公司对该项请求予以鉴定评估，河南建达工程管理有限公司以提供施工图纸不显示比例，部分数据不清楚（道路路面尺寸不清楚，且缺少施工做法）；雨水排水平面图未标注雨水井规格尺寸、雨水管材质、型号、规格设计不详；室外家具平面图中垃圾桶、户外桌椅、警示牌缺乏材质、型号、规格等具体做法等原因，将补充鉴定委托退回一审法院。因该鉴定结论按2008年版定额价格作出的结果，与双方签订的合同价格差异较大，经一审法院主持调解，双方均认可按1000万工程造价核算涉案工程的工程量，该涉案工程款的优惠率为34%即[（1000万元-660万元）÷1000万元]，经计算，涉案工程的工程款为2301830.18元（3487621.49元×（1-34%））。圣艺天中公司以抵房的方式于2016年9月23日支付亚新暖通公司工程款831216元，于2016年10月20日支付工程款321260元，两次共计1152476元。扣除圣艺天中公司已经支付的工程款，圣艺天中公司尚欠亚新暖通公司工程款为1149354.18元（2301830.18元-1152476元）未付。

一审法院认为，一、关于圣艺天中公司是否应支付亚新暖通公司工程款及利息的问题。本案中，亚新暖通公司作为该工程承建方，未按合同将A区绿化工程做完，亚新暖通公司申请对已完成工程量进行了鉴定，因该鉴定结论按2008年版定额价格作出的鉴定结果，与双方签订涉案工程的合同价格差距较大，根据圣艺天中公司的申请，一审法院要求鉴定部门对亚新暖通公司所完成的工程量占合同约定总工程量的比例作出评估，鉴定部门以资料不全无法鉴定为由退回一审法院。因2008年版定额价格与合同约定价格存在明显差异，后经双方协商一致同意按1000万元工程造价核算涉案工程的工程量。经计算，圣艺天中公司还应支付亚新暖通公司工程款1149354.18元。关于亚新暖通公司要求圣艺天中公司支付欠付工程款利息的诉请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”。第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。被告欠原告工程款，依照上述规定，应支付欠付工程款利息。本案双方当事人对欠付工程款利息计付标准没有约定，该工程的具体交付时间不明，工程价款也未结算。故圣艺天中公司应自亚新暖通公司提起诉讼之日2018年7月30日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。二、关于亚新暖通公司所诉请的景观设计费及鉴定费问题，按照施工合同，双方约定了工程总承包价，未对设计费用单独约定或补充约定，景观设计费应当包含在工程总价款内，故该项设计费应当由亚新暖通公司承担。关于鉴定费承担问题，本案纠纷的发生双方均负有相应责任，该项鉴定费用由亚新暖通公司承担21000元，圣艺天中公司承担21000元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，一审法院判决：一、开封圣艺天中房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付河南亚新暖通设备工程有限公司工程款1149354.18元及利息（从2018年7月30日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息）；二、驳回河南亚新暖通设备工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36080元及诉讼保全费5000元合计41080元，由开封圣艺天中房地产开发有限公司承担20145元，河南亚新暖通设备工程有限公司承担20935元。鉴定费42000元由河南亚新暖通设备工程有限公司承担21000元，开封圣艺天中房地产开发有限公司承担21000元。

二审查明事实与一审查明的基本事实一致。

本院认为，对于涉案工程造价的计算方式、方法，虽然是在一审法院调解过程中，双方达成的一致意见，但在一审开庭审理时，又对该计算方式、方法进行了确认，双方均予认可，故一审法院依据该计算方式、方法计算工程款符合法律规定。根据禁止反言规则，圣艺天中公司提出的固定总价合同价款以1200万元的工程总预算为基础下浮45%后确定的上诉意见，与其一审庭审中认可的计算方式相矛盾，本院不予采信。对于圣艺天中公司提出的亚新暖通公司工程质量存在问题的上诉意见，圣艺天中公司提供的证据不足以证明其观点，本院不予采信。综上，一审判决认定基本事实清楚，判决无误，应予维持。圣艺天中公司的上诉意见不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费36080元，由圣艺天中公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　戴玉峰

审判员　　孙玲玲

审判员　　孔德亮

二〇二〇年十二月十九日

书记员　　荀文彬