***宏林建筑工程有限公司、***等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鄂01民终396号 上诉人（原审被告）：***宏林建筑工程有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区梨花路399号（17）。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，湖北忠三律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1965年7月21日出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区， 委托诉讼代理人：***，湖北诺亚律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：湖北浩远建设工程有限公司，住所地湖北省孝感市孝天路***一街1号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，湖北诺亚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**应，男，1968年3月23日出生，汉族，住湖北省罗田县， 委托诉讼代理人：熊睿，湖北神宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1979年12月5日出生，汉族，住湖北省罗田县， 被上诉人（原审被告）：武汉天然建工集团有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区姑李路40号。 法定代表人：**，。 委托诉讼代理人：李彬，上海邦信阳中建中汇（武汉）律师 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 原审被告：湖***建设工程有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区革新大道388-1号。 法定代表人：***，。 原审被告：武汉成春建筑劳务有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区革新大道388-1号（1）。 法定代表人：***，。 上诉人***宏林建筑工程有限公司（以下***宏林公司）、***、湖北浩远建设工程有限公司（以下简称浩远公司）因与被上诉人**应、***、武汉天然建工集团有限公司（以下简称天然建工公司），原审被告湖***建设工程有限公司（以下简称崇旭公司）、武汉成春建筑劳务有限公司（以下简称成春公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2020）鄂0112民初5380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回**应的全部诉请，一、二审诉讼费和鉴定费由**应承担。事实和理由：一、一审法院认定***公司与**应构成事实劳务关系，没有事实和法律依据。**应系***雇请，***公司仅是分包人，木工劳务分包不需要资质，法律也未明确规定具体的安全生产条件，***公司不应承担责任。二、**应对于受伤经过的陈述前后矛盾，一审法院对此节事实未查清。三、一审法院对赔偿项目和金额的计算不符合法律规定。***代***公司垫付医疗费3000元，该款项应予扣减。 **应辩称，不认可***公司的上诉，请求驳回上诉，维持原判。 ***、浩远公司共同述称，**应关于受伤过程的陈述前后矛盾，受伤过程未查明，其雇主是谁也存在争议，认可***公司的上诉观点，请求法院依法核实***公司应否承担责任。 天然建工公司述称，***公司的上诉不针对我司，不发表答辩意见，认可一审判决结果。 崇旭公司、成春公司共同述称，两公司与本案无关，请求二审法院依法判决。 ***、浩远公司共同上诉请求：改判驳回**应对***、浩远公司的一审诉请，鉴定费及诉讼费由**应承担。事实和理由：一、***不是涉案工程项目的承包人、发包人，其以成春公司名义签订的《劳务分包合同》不包含**应受伤的1#楼，且该合同未实际履行，***对**应受伤不存在过错，不应承担赔偿责任。二、浩远公司提供证据证实***公司具有建筑资质且具备安全生产条件，不存在选任过失，对**应受伤不应承担赔偿责任。三、一审法院对责任比例划分严重不当，**应对自身受伤存在过错，且为减轻责任故意隐瞒事实或捏造虚假事实，仅承担10%责任，比例过低。四、一审法院适用法律错误。 **应辩称，***、浩远公司的上诉不成立，请求驳回上诉，维持原判。 ***公司述称，不发表答辩意见，请求法院对***、浩远公司的上诉依法判决。 天然建工公司述称，不发表答辩意见，请求维持原判。 崇旭公司、成春公司共同述称，同意***、浩远公司的上诉请求。 针对***公司、***、浩远公司的上诉，***未发表意见。 **应向一审法院起诉请求：判令***公司、***、浩远公司、***、天然建工公司、崇旭公司、成春公司连带向**应赔偿1,495,446.58元（医疗费262,022.98元、伤残赔偿金37,601元/年×20年×0.82=616,656.4元、住院伙食补助费50元/天×199天=9,950元、误工费至定残前一日57,477元/年÷365天×277天=43,619.5元、前期护理费42,677元/年÷365天×277天=32,387.7元、生存期护理费42,677元/年×20年×50%=426,770元、营养费30元/天×30天×24月=21,600元、交通费5,000元、鉴定费2,700元、住宿费2,740元、后期治疗费18,000元、瘫痪治疗费1,000元/月×24月=24,000元、精神损失费30,000元），并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：***公司系2019年1月4日成立的有限责任公司，经营范围为：建筑工程、模板脚手架、钢结构安装、建筑劳务分包等。 成春公司系2019年4月3日成立的有限责任公司，经营范围为：建筑劳务分包、工程项目管理等。 崇旭公司系2019年5月13日成立的有限责任公司，经营范围为：建筑工程、建筑劳务分包等。 浩远公司系2011年8月31日成立的有限责任公司，经营范围为：凭资质等级证书从事水利水电工程、建筑工程等。 天然建工公司系2004年2月13日成立的有限责任公司，经营范围为：房屋建筑工程总承包壹级等。 2019年4月26日，天然建工公司（甲方）与浩远公司（乙方）签订《劳务分包合同》，约定天然建工公司将辛安渡长湖丽园一期1#、2#、4#、5#楼及南区地下室泥木钢结构的劳务分包给浩远公司；工程不得转包其他劳务公司及个人；乙方项目经理、办理财务手续专员、现场负责人为***。 2019年4月26日，浩远公司（甲方）与***公司签订《劳务分包合同》，将辛安渡长湖丽园一期1#、2#、4#、5#楼及南区地下室的模板工程分包给了***公司。 另2019年3月31日，***还以成春公司名义与***公司签订过《劳务分包合同》一份，将2、4、5号楼的模板劳务分包给***公司。 **应经***介绍于2019年7月进入长湖丽园从事木工架模。2019年9月21日上午10时左右，**应在长湖丽园1#楼拆模板时，从架子上坠落受伤。事故发生后，**应被送往武汉市东西湖区人民医院，诊断为：腰椎骨折L1、椎管狭窄、脊髓损伤，住院治疗27天，2019年10月18日办理出院手续。支出门诊费868.1元、住院费93,688.3元。 2019年10月18日，**应被送往长江航运总医院，诊断为：急性不完全性截瘫：ASIAC级、腰椎骨折L1（术后），住院治疗87天，2020年1月13日办理出院手续。支出救护车费用193元、住院费82,989.02元。 2020年1月13日，**应被送往华中科技大学同济医学院附属协和医院，诊断为：臀肌炎、腰椎骨折内固定术后状态、右股骨头缺血性坏死，入住骨科，住院治疗8天，2020年1月21日转往康复医学科，继续住院治疗1天，2020年1月22日出院。支出救护车费用90元、住院费5,084.17元。 2020年2月29日在罗田县**中心卫生院，支出门诊费110.40元（自付81.40元、报销29元）。 2020年3月16日，**应被送往罗田县人民医院，诊断为：腰椎术后、不完全截瘫L1ASIAC级，住院治疗18天，2020年4月3日办理出院手续。支出住院费10,947.55元。 2020年4月3日，**应被送往湖北省中西医结合医院，住院治疗18天，2020年4月21日办理出院手续。支出挂号费4.5元、门诊费724元、住院费19,508.52元。 2020年4月21日，**应再次被送往华中科技大学同济医学院附属协和医院，诊断为腰椎骨折、截瘫、皮肤感觉异常，入住康复医学科，住院治疗27天，2020年5月18日出院。支出住院费32,965.54元。2020年5月18日至2020年5月31日继续住院13天，支出住院费8,544.28元。 2020年6月10日在华中科技大学同济医学院附属协和医院支出门诊费823元。 2020年12月24日在罗田县人民医院支出门诊费333.7元。 2021年3月6日、3月10日在罗田县**中心卫生院支出门诊费50.40元（自付18.96元、报销31.44元）、53.65元（自付22.21元、报销31.44元）。 2020年11月29日、12月25日、2021年4月19日、5月13日在罗田县**中心卫生院古庙河分院支出门诊费325.17元（报销29元）、153.37元（自付124.37元、报销29元）、164.54元（自付125.54元、报销39元）、79.12元（自付40.12元、报销39元）。 2020年6月24日，湖北中真***定所协和法医***定室作出鄂中司协鉴2020法鉴字第307号《鉴定意见书》，鉴定意见：1、被鉴定人**应伤残程度属三级、十级伤残；伤残赔偿指数0.82；2、后期治疗费18,000元；瘫痪治疗费用1,000元/月（二年内）；误工时间、营养时间暂时定为伤后24个月；护理依赖程度属部分护理依赖。**应支出鉴定费2,700元。 2021年2月22日，**应因取出内固定装置、小腿肌肉萎缩、脊神经损伤，到武汉市东西湖区人民医院，住院治疗9天，支出住院费12,314.4元，2021年3月3日出院。**应及方荣支出核酸检测费用320元。 2021年4月30日，***公司、浩远公司对**应的***定提出异议，共同向一审法院申请重新鉴定，经一审法院委托，武汉大学中南医院法医***定所于2021年7月14日作出鄂武大中南医院鉴［2021］临鉴字第0452号《***定意见书》，鉴定意见：被鉴定人**应所受伤，评定其伤残程度为六级，多等级伤残赔偿指数为0.53；建议给予后期治疗费8,000元或据实赔付；自受伤之日起，评定误工期至伤残评定前一日，营养期至伤残评定前一日，需部分护理依赖（具体护理时间由委托单位根据相关规定自行裁定）。***公司支出鉴定费2,000元、浩远公司支出鉴定费2,000元。 另在重新鉴定期间，**应于2021年6月21日、2021年6月23日在武汉大学中南医院检查，门诊支出挂号费4.5元、门诊费1,478元，浩远公司的委托诉讼代理人***向**应支付了1,500元用于其检查。 另**应还向一审法院提交的增值税普通发票，拟证明其向武汉科海园大药房连锁有限公司**店购买金钙**于2019年10月20日支出98元；*****隆科技有限公司购买轮椅于2019年10月22日支出338元；***市耐朴贸易有限公司购买折叠床于2019年10月30日支出78元；向中山市***健身器材有限公司购买助行器于2019年11月13日支出119元；向北京京东世纪信息技术有限公司购买拐杖于2019年11月15日支出75元、购买轮椅坐垫于2020年1月2日支出259元；***市凯速科技有限公司购买多功能矫正板于2019年11月28日支出66元；向盐城美科医疗器械有限公司购买鱼跃拐杖于2020年1月3日支出89元；向京东大药房（抚州）有限公司购买弥可保、甲钴胺片于2020年10月13日支出112元、10月17日支出112元、12月11日支出112元、2021年2月3日支出112元、向漯河京东大药房有限公司购买弥可保、甲钴胺片于4月19日支出102元；向北京京***健康有限公司购买益生菌蛋白质粉、乳清蛋白粉于2021年3月31日支出139元、***京东健康有限公司购买益生菌蛋白质粉、乳清蛋白粉5月16日支出119元。 另**应还向一审法院提交了**的挂号费及医疗费票据，拟证明**为陪护需核酸检查（拍胸片、抽血化验、核酸起验），于2019年11月10日在长江航院总医院支出检验费74元、西药费50.43元，在湖北省中西医结合医院于2020年4月3日支出挂号费4.5元、CT费及化验费724元、4月8日支出西药费76.8元、4月19日支出挂号费14.5元、CT费及化验费724元。 ***公司的法定代表人***收到***的转账后分别于2019年9月24日转账63,000元至***，2019年9月29日转账30,000元、2019年10月14日转账10,000元、2019年10月23日转账10,000元、2019年11月1日转账10,000元、2019年11月22日转账15,000元、2019年12月11日转账15,000元、2019年12月19日转账10,000元、2019年12月21日转账5,000元、2020年1月8日转账15,000元、2020年1月14日转账5,000元、2020年5月28日转账30,000元至**。另陈述***转账给***3,000元给**应交了住院费。**应认可前述2019年12月19日10,000元、2019年12月21日5,000元、2020年1月8日15,000元、2020年1月14日5,000元、2020年5月28日30,000元。 2020年6月19日，**应向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求确认其与崇旭公司2019年7月至2020年6月19日存在劳动关系。该仲裁委于2020年9月1日作出东劳人仲裁字［2020］第244号仲裁裁决书，驳回了**应的仲裁请求。 关于**应的受伤经过，武汉市东西湖区人民医院入院记录载明：“患者自诉入院前2小时在工地上工作时不慎从高处（约3米高）坠落”，长江航运总医院入院记录载明：“患者自述于9月21日上午工作时从2米多高摔下”，协和医院入院记录载明：“2019年9月21日患者自2m高空坠落”，湖北省中西医结合医院入院记录载明：“患者于2019年9月21日上午工作中不慎从2米余高处坠落”，罗田县人民医院入院记录载明：“患者2019年9月21日从2米高摔下”，仲裁申请书的事实与理由部分载明：“2019年7月份申请人**应在班长***的安排下去湖***建设工程有限公司上班；并且到武汉市东西湖区天然建工集团长湖丽园小区1号楼从事架模工作，申请人的工资由该单位在年终以银行卡转账的形式发放，中间预支生活费。在班长***的安排下，于2019年9月21日上午10点左右在1号楼拆模板，从两米多高的架子上掉下来，摔至重伤……”。 一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。***公司主张“口头约定将1号楼的木工工程发包给了***”，但其仅向一审法院提交了一张***和***签字的《1#楼***》、电话录音，不足以证明分包的事实，***亦不予认可。对于***公司主张**应与***之间成立劳务关系，证据不足以达到高度盖然性的证明标准，一审法院不能认定。根据现有证据，1号楼的木工项目系***公司承接，**应与***公司构成事实劳务关系，对于**应在提供劳务过程中因劳务受到损害的合理损失，***公司应承担赔偿责任。 ***公司应提供安全的生产作业环境和安全的工作方式，对工作现场存在的危险性尽到合理有效的评估及告知义务，***公司仅发放安全帽，未尽到自身义务，应对**应因提供劳务受伤承担主要责任。 关于**应的受伤经过，武汉市东西湖区人民医院、长江航运总医院等医院的入院记录均载明**应系工作时不慎从高处摔下，但在本案中**应陈述是“拿撬棍在拆模板，拆的模板掉下来了砸到我的左肩，把我砸掉下来了”，细节有不同之处。**应自述从事该行业十余年，其自身应有相当的安全意识，特别是在不具备安全生产环境时更应当采取切实有效的方式，无论**应是在医院及仲裁机构陈述的不慎摔下受伤、还是其在本案中陈述的拆的模板掉下来砸到左肩摔下受伤，可以看出**应在作业时有未尽到应尽的安全注意义务情形，自身存在一定过错，应减轻***公司的赔偿责任。综合本案案情及当事人过错的原因力大小，确定**应负10％的责任，***公司承担90％的责任。 发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。浩远公司将部分业务分包给***公司，根据当事人的一审当庭陈述，***公司并不具备安全生产条件。***曾以成春公司名义与***公司签订过《劳务分包合同》，其后又以浩远公司的名义与***公司签订《劳务分包合同》，***、浩远公司均存在选任过失，均应与***公司对**应的损失承担连带赔偿责任。暂无证据证明天然建工公司作为发包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件，本案中不承担连带赔偿责任。 关于**应的合理损失，参照《湖北省道路交通事故损害赔偿标准（2020年度）》认定如下：1、医疗费扣减医保报销部分认定为271,589.35元；2、住院伙食补助费，按照50元/天标准计算为10,400元（208天×50元/天）；3、营养费，按照**应主张的30元/天标准和鉴定的营养期（至定残前一日2021年7月13日）661天，计算为19,830元（661天×30元/天）；4、护理费参照居民服务业标准42,677元/年，受伤之日至第一次治疗终结之日2020年5月31日的护理费计算为29,582元（42,677元/年×253天÷365天）；之后的护理费根据其护理等级（需部分护理依赖）计算20年，认定为426,770元（42,677元/年×20年×50%）；5、误工费参照建筑业人均平均工资收入，计算至定残前一日，认定为104,088元（57,477元/年×661天÷365天）；6、残疾赔偿金根据鉴定结论认定为398,570.6元（37,601元/年×20年×53%）；7、精神损害抚慰金根据伤残等级认定为10,000元；8、后续治疗费根据鉴定结论认定为8,000元；9、交通费及住宿费根据就诊情况酌情认定为3,000元。另**应购买金钙**、弥可保、甲钴胺片、益生菌蛋白质粉、乳清蛋白粉等支出应计入营养费中；购买轮椅、轮椅坐垫、助行器、拐杖、多功能矫正板等支出，属残疾辅助器具费**；购买折叠床不属于事故损失。另**在长江航院总医院支出的检验费74元、西药费50.43元，在湖北省中西医结合医院支出的挂号费、西药费、CT费及化验费，不能证明和本案联系，不予认定。上述一审法院确认的损失合计1,281,829.95元。 根据***公司提交的证据及一审当庭陈述，可以认定其垫付了218,000元；另关于其陈述的***转账给***3,000元给**应交了住院费，无转账凭证，***作为证人亦未到庭出具证言，**应又不予认可，一审法院不能认定，***公司可凭有效证据另行主张权利。另浩远公司的委托诉讼代理人***向**应支付1,500元，该款项计入垫付款中予以抵扣，由***另行向浩远公司主张。 综上，***公司应予赔付**应经济损失计人民币934,146.96元（1,281,829.95元×90%-218,000元-1,500元），***、浩远公司承担连带赔偿责任。 依照《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条、第一千一百九十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十六条、第十七条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、***公司赔偿**应经济损失计人民币934,146.96元，于判决生效之日起十五日内履行；二、***、浩远公司对前述第一项承担连带赔偿责任；三、驳回**应的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18,260元（**应已预交），由***建公司负担16,434元，**应负担1,826元；第一次鉴定费2,700元（**应支出），由**应负担；第二次鉴定费4,000元（***公司支出2,000元、浩远公司支出2,000元），由***公司负担2,000元、浩远公司负担2,000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：***、浩远公司提供的***公司安全生产许可证公示信息不能证实该公司在承接涉案工程时具备安全生产条件，本院不予采信。 一审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，涉案1号楼木工工程系***公司承接，**应系在为该工程提供劳务时受伤，***公司未提供充足证据证实其将该工程分包给***或者**应系受***雇请，应承担举证不能法律后果，一审法院依据高度盖然性原则认定**应与***公司之间存在劳务关系并无不当，其关于与**应不存在劳务关系、不应承担赔偿责任的上诉主张依据不足，本院不予支持。***公司对于**应系在涉案1号楼工地提供劳务过程中受伤不持异议，对**应受伤经过有异议，但未提供证据予以证实，且即使**应对受伤过程描述存在不一致，亦不影响***公司作为雇主应承担的责任。***公司主张案外人***代其垫付3,000元医疗费，仅有单方陈述，没有其他证据佐证，**应不予认可，其要求将该费用予以扣减的上诉主张不成立。 天然建工公司与浩远公司签订的《劳务分包合同》，约定工程不得转包其他劳务公司及个人，浩远公司违反该约定将涉案工程转包给***公司，且转包时未审核***公司是否具备安全生产条件，一审法院判令其承担连带赔偿责任并无不当，浩远公司要求不承担责任的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院综合考量本案案情及当事人过错的原因力大小，酌定**应自担10％的责任，系自由裁量权的合理使用，不存在过当之处，***、浩远公司没有证据证实**应就受伤事实隐瞒、捏造，关于**应自担责任比例过低的上诉主张不成立，本院不予支持。 ***虽以成春公司名义与***公司签订过《劳务分包合同》，但是该合同不包括涉案1号楼，亦未实际履行，且天然建工公司与浩远公司签订的《劳务分包合同》明确约定***系浩远公司的项目经理、办理财务手续专员、现场负责人，***以浩远公司名义与***公司签订《劳务分包合同》，系履行职务行为，其不存在过错，一审法院判令其承担连带赔偿责任于法无据，***关于其不应承担责任的上诉主张成立，本院予以支持。 综上所述，***宏林建筑工程有限公司、湖北浩远建设工程有限公司的上诉请求均不成立，予以驳回；***的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持湖北省武汉市东西湖区人民法院（2020）鄂0112民初5380号民事判决第一项、第三项； 二、变更湖北省武汉市东西湖区人民法院（2020）鄂0112民初5380号民事判决第二项为湖北浩远建设工程有限公司对前述第一项承担连带赔偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费18,260元，由**应负担1,826元，***宏林建筑工程有限公司负担16,434元，湖北浩远建设工程有限公司承担连带责任；第一次鉴定费2,700元，由**应负担；第二次鉴定费4,000元，由***宏林建筑工程有限公司负担2,000元、湖北浩远建设工程有限公司负担2,000元。二审案件受理费13,141元，由***宏林建筑工程有限公司负担6,000元，湖北浩远建设工程有限公司负担6,000元，***负担1,141元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　叶　钧 审 判 员　**成 二〇二二年三月十五日 法官助理　*** 书 记 员　***