湖北隆海建筑工程有限公司、**等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

海南省第一中级人民法院 民事判决书 （2022）琼96民终2484号 上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北隆海建筑工程有限公司，住所地：湖北省武穴市梅川镇驿垴上12号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，北京京师（海口）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，海南万理律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：**，男，1989年6月29日出生，汉族，住海南省海口市龙华区。 上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1983年7月2日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。 上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1968年3月8日出生，汉族，住海南省海口市龙华区。 上述三上诉人共同委托诉讼代理人：***，北京盈科（海口）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：澄迈盈城实业有限公司，住所地：海南省澄迈县老城镇澄江路东侧。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，北京盈科（海口）律师事务所律师。 原审第三人：**金，男，1975年4月2日出生，汉族，住海南省海口市。 原审第三人：眭**，男，1956年4月23日出生，汉族，住江西省吉安市吉州区。 上诉人湖北隆海建筑工程有限公司（以下简称“隆海公司”）、**、***、***与被上诉人澄迈盈城实业有 限公司（以下简称“盈城实业”）及原审第三人**金、眭**建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省澄迈县人民法院（2021）琼9023民初1396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月5日立案后，依法组成合议庭，于2022年9月1日不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 隆海公司上诉请求：1．请求判令撤销海南省澄迈县人民法院作出的（2021）琼9023民初1396号民事判决书第二项判决内容，并改判支持上诉人请求被上诉人共同支付拖欠的工程款1495.5万元及利息的诉讼请求；改判支持上诉人请求被上诉人共同支付拖欠的增项工程款455.4473万元及利息的诉讼请求；改判支持上诉人请求被上诉人共同支付误工费25万元及逾期利息的诉讼请求；2．请求判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、上诉人请求被上诉人共同支付拖欠的工程款及利息的诉讼请求事实清楚，证据充分。原审法院判决驳回上诉人诉讼请求属于认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法纠正原审法院错误，正确适用法律，依法予以改判。原审法院认定“原告与被告未提供证据证明双方对原告已施工部分完成结算，且原告申请本院委托对原告未做的案涉工程项目造价以及已做的增项工程造价进行司法鉴定被二次退案处理”（判决书第21页第2-4行）。及“原告及被告均未能提供证据证明案涉原告实际已施工工程量，故原告请求被告支付剩余未付工程款、增项工程款对案涉工程享有优先受偿权诉请，本院不予支持。”该认定与事实错误，导致适用法律错误，且有怠于行使审判权、审查权，过度依赖鉴定机构鉴定意见，将鉴定机构结论**于法官独立审判权之上。故请二审法院对原审错误审判及认定事实予以纠正。理由如下：（一）本案上诉人与被上诉人签订《私宅合同》是固定包干价结算的建设施工合同，依法不需要进行鉴定结算。《合同》第一条明确建筑面积约18200㎡。第二条工程承包范围1．承包方式：施工总承包，包工包料。第三条合同价款及付款方式“工程施工总承包单价为图纸包干价方式，即由甲乙双方根据施工图商定合同价确定。甲乙双方商定工程总承包单价为人民币1250元每平方，合同总价为人民币22750000元整……施工过程中材料人工价格变化不做为改变工程造价的理由。后附工程预算书、工程预算书为乙方根据甲方提供的施工图算出，数量有误由乙方自行负责，单价为甲乙双方公认单价，工程改签以预算书单价计算”。付款方式为：1、甲乙双方商定，工程款支付方式按工程进度支付。2、乙方进场后，按照甲方提供的工程施工图和施工计划方案进行施工，土建基础部分施工进度倒完地下室顶板、一层顶板，甲方分别支付人民币227.5万，倒完二层、三层顶板后，甲方分别支付人民币204.75万元，倒完四层、五层顶板后，甲方分别支付人民币182万，主体框架封顶后，甲方支付人民币136.5万元。3、乙方按照甲方工程施工工程图和施工计划方案将地下室、一层、二层内装完善后，甲方验收后分别支付人民币91万，三层、四层、五层、六层内装完善后，经过甲方验收后分别支付人民币45.5万。4、项目全部完工后，经甲方验收，甲方支付乙方人民币227.5万元。5、工程竣工并取得竣工验收合格证、甲方在取证后向乙方支付人民币113.75万元。首层、二层消防分层验收合格后，甲方应根据工程结算价向乙方拔款至工程结算价的98％（扣除之前已付费用）。由以上合同内容可以明确知道，该建筑施工合同当事人双方采用的是固定包干价并且约定按照固定价结算的合同。本案上诉人要求被上诉人按照合同固定包干价总价22750000结算剩余的工程价款1495.5万元，与法有据，应予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。因此，本案原审法院以上诉人工程造价鉴定被二次退案为由，驳回上诉人的诉讼请求是认定事实错误，适用法律错误。请求二审法院依法予以改判。（二）上诉人已按合同约定完成施工，且该涉案工程已经由被上诉人占有使用，并完成工程质量验收。至本案审理之日也已超过合同规定的质保期，因此，被上诉人应按合同付款约定内容，按100％的比例支付剩余工程款。二、关于增量工程，被上诉人**认可上诉人增加的工程量为1552672.73元及***认可的110496.83元应予以确认。原审法院对上诉人补充证据2、3涉及的1552672.73元增量工程证据，认为“该份证据并不能直接证明被告**承认案涉工程增加的工程量，不予采纳”是错误的。该份证据的增量工程表及金额是由被上诉方制作，由**本人发给上诉人予以确认的文件，因此，只要上诉人对该份表格记载的工程量和金额予以认可，即是双方对此达成协议。原审法院以**不承认为由不予以采纳，其本末倒置的认定是错误的。三、关于改判支持上诉人请求被上诉人共同支付误工费25万元及逾期利息的诉讼请求。1、原审判决认定“因原告与被告**、***、***未对工程款进行结算，《误工协议》中约定的支付误工费条件尚未成就，原告诉请被告**、***、***支付误工费及利息、本院不予支持”，该认定缺乏事实依据，应当予以纠正。虽然在《误工协议》里约定：“误工费25万元，在支付该私宅项目的最后一笔工程款时缴清。”这是在合同正常履行的情况下，双方自愿履行时做为附条件生效的要件，但是在被上诉人不履行合同的付款义务时，上诉人向法院提起诉讼要求被上诉人全面履行合同并全部支付工程款时，即视为被上诉人应在全部支付工程款时应时缴清该笔误工费，法院应对该笔应付的误工费全面合并审理。2、如前所述，本案无需经过鉴定程序，上诉人以固定价要求结算工程款，对于增量或减量的施工部分及金额，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（一）》第十九条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。第二十条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。因此，原审法院以双方当事人未进行结算为由认定附生效条件尚未成就。而当事人诉至法院时，法院又以结算应以鉴定为前提。显然原审法院有怠于行使审判权、审查权，而把鉴定机构当成了法庭之上的另一个法庭，有违背法官独立行使审判权，以事实为依据，以法律为准绳，以诉讼规则为判断证据效力审理案件的原则，故请二审法院依法予以纠正。综上所述，原审法院认定事实部分不清，适用法律错误，请求二审法院查清事实，正确适用法律，判决支持上诉人如诉所请。
 **、***、***共同辩称，首先，关于本案双方签订的合同虽是固定包干价的，但是隆海公司也在上诉状中确认双方合同中明确约定增项应以工程签证为准。合同附件当中工程预算书中明确了隆海公司的施工范围，也明确每项工程的量及单价，我们就是根据预算书中内容将隆海公司未做工程逐一筛选出来，并根据预算书中的每项工程的量及单价计算减项金额。本案当中隆海公司主张了很多增项，合同明确约定本案当中隆海公司提交的工程签证中应由我方签字确认过，我方才予以承认，其他的所有的工程签证均没有我方签字确认，不能作为本案工程增项的一个依据。其次，隆海公司主张的补充证据二、三当中涉及的工程增量问题，施工合同约定双方的结算仅以工程签证作为结算依据，该证据并没有提交证据原件，无法核实其真实性，而且该证据当中体现的内容也只是双方进行协商的过程，隆海公司也未确认认可，并不能证明双方最终确认的工程签证的一个内容和金额，更不能作为双方结算的一个依据。由此可知隆海公司不能够证明其所主张的工程增项的具体的量和金额。所以隆海公司在一审当中对本案申请了鉴定，但由于其证据不足导致鉴定不能，其诉请不能得到支持。第三，关于误工费25万元。误工协议里边明确约定了误工费25万元的支付时间，也就是在涉案工程最后款项支付时付清，本案显然没有达到支付误工费的条件，更不存在隆海公司在上诉状中所述的作为条件生效的这个内容，因此25万元不应被支持。 盈城实业辩称，同**、***、***的答辩意见一致。 原审第三人**金、眭**未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。 **、***、***上诉请求：1．撤销澄迈县人民法院作出的（2021）琼9023民初1396号民事判决书的第三项判决内容，依法改判支持上诉人的全部反诉请求（工期延误造成的损失15189895.85元＋应返还多收取的工程款4482597.8元＋鉴定费50000元＋公证费3000元，共计19725493.65元）；2．本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人请求被上诉人立即赔偿因工期延误给上诉人造成的损失15189895.85元事实清楚、证据充分，一审判决驳回***方反诉请求属于认定事实不清、适用法律错误。（一）一审判决“本院认为部分”中的争议焦点五内容错误。一审判决“本院认为部分”中的争议焦点五（一审判决第22页第2-3行）的内容为“被告**、***、***主张原告逾期施工导致其损失是租金损失”。该内容错误，被告**、***、***主张的是原告逾期竣工导致的损失是租金损失，并非逾期施工损失。（二）被上诉人逾期竣工长达999天的事实清楚、证据充分。1、被上诉人实际竣工时间：根据上诉人***、***、**（三人合称“***方”）提供的证据3《房屋建筑与市政基础设施工程项目竣工联合验收申请表》可见，涉案工程竣工验收合格日期为2020年8月25日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条第（一）款之规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。因此，本案实际竣工日期应为2020年8月25日。2、约定竣工时间：2017年4月19日***方与被上诉人双方签订的《补充协议》（见***方提交的证据2）中明确约定，被上诉人应从下达复工通知之日起至2017年8月31日完成主体封顶，确保2017年11月30日前全部工程竣工。由此可知，约定竣工时间为2017年11月30日，被上诉人实际竣工时间为2020年8月25日，被上诉人逾期竣工时间长达999日。同时《建设工程施工许可证》以及《房屋建筑与市政基础施工工程联合验收申请表》中注明的是合同日期、合同开工工期、合同竣工日期，并非实际竣工日期，不应作为认定被上诉人实际竣工时间的依据。上诉人、被上诉人双方以及第三人均认可2016年7月签订私宅建筑施工承包合同后就开始施工，一审庭审笔录的第15页有记录，即实际开工日期为2016年7月，与前述证据中约定的合同工期不同，实际竣工日期同样也应以实际竣工验收合格日期为准，也就是工程竣工联合验收申请表中明确注明的2020年8月25日，不应以合同竣工日期为准。3、一审法院认定实际竣工时间为2018年10月31日属于认定事实不清、适用法律错误，且与协议约定不符。2017年4月17日，***方与被上诉人双方签订《误工协议》，明确约定因***方造成的误工（即2016年9月初-2016年12月初期间的误工），误工费为25万元，且明确约定除此之外，被上诉人不得再向***方索取任何其他费用。2017年4月19日双方又签订《补充协议》，明确约定，2017年3月15日上诉人下达了复工通知，且明确约定，当时下达复工通知的时候，仍然没有完善施告报建手续。由此可知，被上诉人是在明确知道2017年3月15日上诉人下达复工通知时尚没有完善施告报建手续的事实，而且明确知道取得施工许可证仍然需要一定时间，在这个前提之下，被上诉人明确承诺于2017年11月30日之前全部竣工。同时，根据《建筑法》第64条之规定，未取得施工许可证相关部门可能采取的措施是责令改正或责令停止施工，或者处于罚款。也就是说未取得施工许可证并不必然会导致停工的后果，而且被上诉人也没有提供任何的证据证明，2017年3月15日下达复工通知后发生过停工。而且，建筑法的相关规定只是管理性规定，并不会导致双方约定无效。所以被上诉人承诺于2017年11月30日之前完工合法有效，应该承担逾期竣工的违约责任。由此可知，被上诉人是在2016年9月初-2016年12月期间的误工（简称“前期已解决的误工”）发生之后且双方明确约定了误工费用的前提下，也是在明知涉案项目尚未取得施工许可证即下达复工通知的前提下，被上诉人接受了***方的复工通知，并承诺在2017年11月30日之前全部竣工。且被上诉人未提供任何证据证明下达复工通知后又发生过新的停工。（三）因被上诉人未完成施工范围内的很多工程内容，上诉人才无奈交由其他第三方完成或自行完成，由此导致的逾期竣工责任应由被上诉人承担，并赔偿上诉人损失。因此，不论是前期已解决的误工，还是后续的施工许可证取得时间问题，都不能作为其推翻承诺2017年11月30日之前全部竣工的理由。一审判决书以2017年10月22日才取得施工许可证为由，推翻被上诉人2017年11月30日之前全部竣工的承诺，属于认定事实不清、适用法律错误。（四）***方要求被上诉人向其支付逾期竣工损失，事实清楚、证据充分。首先，《私宅建筑施工承包合同》第二条第2款约定了工程承包范围，其中包括停车场、菜市场等，由此可知，被上诉人对涉案项目建设的目的是开办商场是明确了解的。涉案项目逾期竣工，必然导致逾期竣工期间被上诉人无法使用涉案项目经营商场，无法收取商场内的商铺租金，因此其对逾期竣工必然会给上诉人造成租金损失的事实是提前明知的。根据一审法院委托的第三方鉴定机构即海南中明智资产土地房地产估价有限公司出具的《司法技术鉴定报告》，该报告显示涉案工程房屋建筑面积为17259.60平方米，该鉴定报告对涉案工程2017年12月至2020年8月的月租金单价进行了鉴定，根据上述鉴定得出的租金单价、房屋建筑面积及前述被上诉人逾期竣工的时间计算得出，被上诉人逾期竣工给***方造成的2017年12月至2020年8月损失为15189895.85元。由此可知，***方主张被上诉人向其支付逾期竣工损失15189895.85元，合理合法合约，且事实清楚、证据充分。一审判决驳回***方一审反诉请求属于认定事实不清、适用法律错误。二、***方要求被上诉人返还多收取的工程款4482597.82元，事实清楚证据充分，一审判决驳回***方一审反诉请求，属于认定事实不清、适用法律错误。《私宅建筑施工承包合同》第三条“合同价款及付款方式”中明确约定：工程款金额为22750000元，合同价款如有变更调整，以最终工程决算价为准。合同施工范围之外，上诉人与被上诉人均确认存在工程增项及工程减项。其中：（一）就工程增项，被上诉人未提供任何证据证明工程增项具体价款，且其鉴定申请被两家鉴定机构认定为无法鉴定并退案处理，被上诉人应承担举证不能的法律后果。被上诉人主张涉案工程存在工程增项，被上诉人主张增项工程款为455.4473万元，但未提供证据证明，且经其申请鉴定，法院先后委托两家鉴定机构，均因无法鉴定被退案处理（一审判决书第21页第4-5行）。但是，***方认可其中110496.83元（该部分增项工程有***方签字确认的工程签证单）。因此，就工程增项，被上诉人应承担举证不能的法律后果，增项工程价款应以***方自认的金额即110496.83元为准。（二）就工程减项，被上诉人已明确承认了工程减项的内容，且双方签订的承包合同中第三条明确约定应按照《工程预算书》计算工程量及金额，故***方主张工程减项部分的工程款为3298879.65元事实清楚、证据充分。首先，双方签订的《私宅建筑施工承包合同》（被上诉人证据一）第三条“合同价款及付款方式”中明确约定：后附工程预算书，工程预算书为乙方根据甲方提供的施工图算出，数量有误由乙方自行负责，单价为甲乙双方公认单价，工程改签以预算书单价计算。被上诉人自己也把该条款中约定的工程预算书作为证据5（《***方住宅工程预算书》，简称《工程预算书》）提交一审法院。由此可知，该工程预算书是被上诉人制作，且被上诉人认可其中注明的工程内容及每一项工程内容的工程量及单价，同时，双方明确约定，一旦工程内容发生改签或变动，应以该预算书中的单价作为计算依据。1、关于被上诉人未做工程内容：***方根据被上诉人施工实际情况，在上述工程预算书中择取了被上诉人未完成的工程内容，制作出了《被上诉人未做工程项清单》（***方证据5，简称《未做工程项清单》）。而且，经上诉人与被上诉人双方及第三人**金在一审庭审中逐一核对，被上诉人及第三人**金均已明确认可了其确实未做上述《未做工程项清单》中的1-17及26-27、29-30中的工程内容。对于其中第18项-25项中的电缆以及28中的镀锌电线管，***方提供了充足的证据证明其已自行委托第三方完成该部分工程内容，且已向第三方支付了相应款项。（详见2021年7月27日一审庭审笔录第33页倒数第7行-第34页第2行，2021年8月31日《询问笔录》第3-4行以及***方证据8）。由此可知，被上诉人未做的工程内容清晰明确。2、被上诉人未做工程内容单价、数量及合价的一个依据：上述未做工程项清单中所列明的每一项被上诉人未做工程内容所注明的相应单价数量及合价，都是按照前述合同附件工程预算书中明确注明的所对应的单价、数量及合价填写，是完全一致的。根据前述，该《工程预算书》是被上诉人制作，且被上诉人认可其中注明的工程内容及每一项工程内容的工程量及单价，同时，双方明确约定，一旦工程内容发生改签或变动，应以该预算书中的单价作为计算依据。因此，***方按照上述《未做工程项清单》中所列明的未做工程内容，以及该《工程预算书》中所明确注明的每一项未做内容所对应的单价、数量及合价，计算得出被上诉人未做工程总价款为3298879.65元，事实清楚、证据充分。（三）涉案房屋尚未结算，质保金额尚未确定，被上诉人未履行质保义务，一审判决驳回被上诉人要求返还质保金的诉请合理合约。根据《私宅建筑施工承包合同》第三条第8款中的约定，预留工程总造价的2％作为维修质保金（即￥455000元），***证期限自工程竣工验收合格之日起算，至一周年届满，一年期满后返还***证金。但涉案项目存在严重工程质量问题，楼面渗水十分严重，地面开裂、翘起等。根据被上诉人自己提交的《证据目录（补充）》中的证据2可知，**曾通知被上诉人涉案工程存在质量问题，要求被上诉人进行整改，但被上诉人至今仍未整改，故***方不应支付维修质保金455000元。（四）***方已向被上诉人支付了23589215元事实清楚、证据充分。1、***方支付给被上诉人、**金、眭**的款项：庭审中，**金仅认可其拿到了1600多万元工程款（见2021年7月27日庭审笔录第15页第3行），但实际上***方向被上诉人、**金、眭**共计支付了17258170元，并提供了充分的证据予以证明。2、***方支付的其他涉案项目材料及人工款项6331045元均应视为已付工程款。根据原、被告双方签订的《建筑施工承包合同》第二条第1款之约定，承包方式为施工总承包、包工包料，即该合同所约定工程款中已包含了所有涉案项目材料款成本及人工款成本。这些款项本应由隆海公司支付给第三方材料供应商及施工人员。本案中，***方提供了充分证据证明，因隆海公司未向涉案项目材料供应商及施工人员按时支付材料款及人工款，导致***方代为支付高达6331045元的材料款及人工款，根据前述，该笔款项本应由隆海公司支付，所以该笔6331045元款项应视为***方已付工程款，在涉案工程款中直接扣除（具体清单详见上诉人一审证据11）。根据前述（一）（二）（三）可知，***方应支付的涉案项目工程款为：22750000元（合同约定总价款）＋110496.83元（***方认可被上诉人增加的工程款）-3298879.65元（被上诉人未做工程的金额）-455000元（质保金）=19106617.18元。根据前述（四）可知，***方已向被上诉人支付了23589215元。故被上诉人应返还多收取的工程款为23589215元-19106617.18元=4482597.82元。故***方要求被上诉人返还多收取的工程款4482597.82元，事实清楚证据充分，一审判决驳回***方反诉请求，属于认定事实不清、适用法律错误。三、上诉人请求实际施工人**金、眭**与被上诉人承担连带赔偿责任事实清楚、证据充分，一审判决驳回***方反诉请求，属于认定事实不清、适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条之规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。施工资质体现的是施工能力，正是由于实际施工人没有施工资质及施工能力其才会借用资质进行施工，而缺乏施工能力最可能导致的后果就是质量问题以及无法按时完成施工即逾期竣工问题。本案中，实际施工人**金、眭**借用被上诉人的资质承包了涉案项目，正是由于缺乏施工能力，才导致涉案项目逾期长达999日未能竣工，给***方造成了巨大损失，上诉人要求实际施工人**金、眭**与被上诉人共同对给***方造成的损失承担连带赔偿责任合理合法。一审法院机械理解前述最高院的规定，无视该规定中的“等因出借资质造成的损失”，曲解该规定的立法意图，判决驳回***方该项反诉请求，属于认定事实不清、适用法律错误。四、一审判决未对上诉人的第三项关于发票的反诉请求进行论证即直接裁决，属于认定事实不清、适用法律错误。开具发票是被上诉人的法定义务，但至今被上诉人仅向***方提供了1638万元的发票，***方反诉请求被上诉人立即交付全部剩余发票合理合法。本案一审判决“本院认为”部分，未对发票问题进行论证即直接裁决驳回***方反诉请求，属于认定事实不清、适用法律错误。五、被上诉人应承担***方支出的公证费3千元、鉴定费5万元，并承担本案全部诉讼费用，一审判决驳回***方反诉请求，属于认定事实不清、适用法律错误。综上，一审判决书判决驳回***方全部反诉请求属于认定事实不清，适用法律错误，恳请贵院依法改判支持***方一审全部反诉请求。 隆海公司辩称，一、原审法院判决驳回被答辩人反诉要求答辩人立即赔偿因工期延误造成的损失15189895.85元的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。（一）答辩人不构成任何的逾期过错。不论被答辩人在其上诉状中所说的“逾期施工”导致的租金损失，还是“逾期竣工”导致的租金损失，答辩人在施工过程中都不构成任何
的逾期过错。1、被答辩人以《联合验收申请表》记载时间为由，主张涉案工程竣工验收合格时间为2020年8月25日，以此主张答辩人逾期竣工999天。首先，《联合验收申请表》记载的开工时间2017年10月22日，合同竣工时间为2018年10月31日。当事人在一审庭审时都确认工程于2018年2月5日封顶，答辩人于2018年7月将工程交付给被答辩人占有使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。因此，答辩人并没有逾期竣工。其次，被答辩人自己提交的证据也证明其与案外第三人于2018年7月28日、6月10日、9月12日签订了多份装修、消防、防火等合同，这证明了答辩人确实已完成合同约定的工程毛坯完工交付给被答辩人，由被答辩人外置的事实。而被答辩人与案外人的施工合同于2019年7月18日才进行结算，因此，导致逾期的是被答辩人自己和第三方施工人，与答辩人无关。再次，答辩人与被答辩人曾签订的《误工协议》以及老城区管委会发出的停工通知，证明导致误工和停工的责任人都是被答辩人自身原因，答辩人没有过错，被答辩人也没有任何证据证明答辩人有误工和停工的事实和行为。2、被答辩人主张的与答辩人于2017年4月19日签订的《补充协议》约定的开工和竣工时间因违反国家法律法规定，依法不应做为法院采纳的依据，原审法院以获得施工许可证日期作为具备开工条件的开工日期，认定事实清楚，依法应予以维持。被答辩人在明知自己不具备施工报建手续的情况下，仍然向被答辩人下达复工通知，并要求被答辩人按《补充协议》的内容执行。根据《建筑工程施工许可管理办法》第三条规定：“本办法规定应当申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。”该《补充协议》内容因违反国家法律法规禁止性规定，应当认定为无效，这种明知故犯的违法行为不应得到法庭的支持。故原审法院不予认可、不助长这种歪风邪气的做法是正确的。（二）被答辩人要求答辩人支付逾期竣工损失，没有事实依据，应予以驳回。如前所述，答辩人没有逾期施工和竣工的过错，并且答辩人提交的直播海南网的2019年7月16日新闻调查报道证据，足以证明涉案工程于2018年11月符合农贸巿场的标准并由被答辩人占有使用，并由其自主决定免租金至2019年7月1日正式计租。所以，被答辩人诉称的租金损失就是一派胡言，损失是由其自身原因导致的，与答辩人无关。二、被答辩人要求答辩人返还多收取的工程款4482597.82元，事实不清，证据不足，依法应予以驳回其与事实不符的诉讼请求。（一）本案答辩人未做工程部分应由被答辩人承担举证责任。《私宅合同》从合同条款及合同目的来看，就是固定价格的工程结算合同，我们应从合同的全文来解读这个合同目的。作为固定价格（即总价固定、单价固定）工程结算的合同，鉴定并不是必须的程序，只要施工人完成了合同约定的内容，即可以要求以合同的固定价格结算。只有增加工程量和减少工程量部分，需要以工程签单或者双方协商一致进行增减，而不是全部工程都需要按工程签单结算。本案中答辩人的工程预算建筑面积是18210.02㎡，而根据被答辩人自己提交的证据（不动产权证记载）涉案房层建筑面积为18279.77㎡（地上17259.60㎡＋1020.17㎡），说明答辩人如实的按工程预算的建筑面积完成了施工，将该工程已经交付被答辩人使用至今并通过工程质量鉴定。因此，如果被答辩人主张，涉案工程不是答辩人施工的部分，应由被答辩人承担举证责任。（二）答辩人与被答辩人按照工程预算书确认并签字的增减量工程，答辩人予以认可。未经答辩人同意的部分，答辩人不予认可。对于答辩人主张18-25项电缆及28项中镀锌电线管，系***与第三方的关系，其向第三方支付的款项，与答辩人与本工程无关，答辩人不予认可。（三）根据双方庭审认可，并以《工程预算书》计算的答辩人未做工程量部分总额为2635168.65元。被答辩人的主张金额有误，超出部分，答辩人不认可。三、被答辩人应当向答辩人支付质保金。根据合同约定，质保金在工程验收合格之日起算，一年期满后归还，本涉案工程已经过质量验收，至审理之日已经超过两年，应当予以归还。被答辩人主张工程质量有问题，应当承担提交工程质量鉴定的举证责任，否则其主张不应得到支持。四、被答辩人主张向答辩人支付了23589215元，没有事实依据，其未按照《私宅合同》的关于付款方式向答辩人支付工程款，而另行向案外第三人支付的任何款项，未征得答辩人书面同意或授权许可，答辩人均不予以认可。被答辩人未如实履行合同义务，全面按合同约定的方式支付工程款，应当承担继续履行支付剩余款工程款及逾期违约利息的法律后果。1．从合同内容约定可以确定的事实是被答辩人应定期、定额的向答辩人支付工程款，民工工资由乙方项目负责人签字报送甲方，甲方向乙方支付进度款，由乙方向民工支付工资。同时，由于本施工合同是答辩人包工包料，因此被答辩人主张的支付到第三人账户里的工资、材料费等与涉案工程无关，答辩人均不认可。2．根据合同相对性原理，被答辩人也只能向合同相对人履行合同义务，其与案外第三人基于何种法律关系产生的债权债务关系，与答辩人无关。补充一下，关于要求隆海公司出具发票的问题。至今隆海公司仅向***方提供了1638万的发票，隆海公司向***方开出了1638万的发票是基于在建筑工程结算时往往要求施工方先拿发票过来换现金的一种惯例，实际上***方并未向隆海公司的账户支付或者转账了1638万元。综上所述，答辩人在整个合同履行过程中没有过错，且将涉案工程施工完毕交付被答辩人使用，该工程已通过质量验收。被答辩人未完全按照合同约定履行义务，应承担相应的法律后果。请法庭查清事实，正确适用法律，驳回其诉讼请求。 盈城实业辩称，认可**、***、***的上诉意见。 原审第三人**金、眭**未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。 隆海公司向一审法院起诉请求：1．请求判令四被告共同支付拖欠的工程款1495.5万元及利息（利息以1495.5万元为基数，按月利率1％，自2019年10月27日计算至债务清偿之日止，暂计算至2021年3月18日利息为253.7365万元，共计1749.2365万元）；2．请求判令四被告共同支付增项工程款455.4473万元（含调差）及利息（利息以455.4473万元为基数，按月利率1％，自2019年10月27日计算至债务清偿之日止，暂计至2021年3月18日利息为77.2742万元，共计532.7215万元）；3．（当庭确认该项请求）请求判令四被告共同向原告退还保证金100万元及逾期利息（逾期利息以100万元为基数，按照同期全展广国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2018年2月4日开始计算至债务清偿之日止）；4．请求判令四被告共同支付误工费25万元及逾期利息（逾期利息以25万元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年10月27日计算至债务清偿之日止，暂计至2021年3月18日利息为13942元，共计26.3942万元）；5．请求法院判令确认原告在上述第一、二诉请工程款范围内，对其承建的涉案工程盈城商城项目工程折价或拍卖价款享有优先受偿权；6．请求判令本案保全费5000元，担保费23800元以及诉讼费用由四被告共同承担。 **、***、***向一审法院反诉请求：1．请求贵院依法判令原告立即向被告**、***、***赔偿因工期延误给被告造成的损失18328343.31元；2．请求贵院依法判令原告立即向被告**、***、***退还多支付工程款项人民币4482597.82元；3．请求贵院依法判令原告立即向被告**、***、***提交剩余全部发票；4．第三人**金、眭**就反诉请求与原告承担连带责任；5．本案诉讼费用、鉴定费50000元、公证费3000元由原告承担。 一审法院认定事实：2016年7月，原告（乙方）与被告**、***、***（甲方）签订《私宅建筑施工承包合同》（以下简称《私宅合同》），约定：被告**、***、***将私宅发包给原告施工；承包方式为施工总承包、包工包料；原告根据被告**、***、***提供由设计院设计并由图审部门图审“合格”或“通过”的私宅施工图（包括但不限于场地三通一平，施工板房搭建，土建工程完成至毛坯房，土方开挖及回填工程，室内水电预留、预埋，室外水电预留、预埋及管沟工程，预埋工程，电气安装，基坑支护工程，基础工程，保温工程，防水工程，铝合金窗（栏杆），外墙装饰工程项目，通风工程，每层公共部分装修工程，首层停车场及二层菜市场消防工程）所包含的全部工程施工，仅有大型设备采购由甲方负责（后附清单）；总承包单价为每平方米1250元，合同总价为22750000元，如有变更调整，以最终工程结算价为准；工程款支付方式按工程进度支付；合同签订后三天内，原告打入被告**、***、***指定账户100万元作为合同保证金，该款项至项目主体封顶后返还，不计利息；预留工程总造价的2％作为维修质保金，维修期限自工程竣工验收合格之日起算，至一周年届满，一年期满后返还***证金；计划开工时间为2016年7月23日。原告在《私宅合同》承包人处**，第三人**金以及颜利在承包人处签名，被告**在发包人处签名捺印。签订合同后，原告就进场进行施工，但因被告没有办理好施工许可证，而造成停工。2016年7月至8月，原告向被告**分别汇去两笔50万元共计100万元的案涉工程保证金。2017年4月17日，原告与被告**、***、***签订《误工协议》，约定：因被告**、***、***原因导致施工中断，中断时间为2016年9月初至2016年12月初，被告**、***、***应承担误工费25万元，在支付该私宅项目的最后一笔工程款时缴清。2017年4月19日，原告（乙方）与被告**、***、***（甲方）签订《补充协议》，约定：2016年由于本工程在建期间因被告**、***、***原因造成过停工现象，导致工程建设停滞而无法如期完成，现如今被告**、***、***在仍然没有完善报建手续的情况下下达了复工通知，为了避免再次发生停工现象而使原告遭受经济损失，补充本协议；在本工程复工后，如因被告**、***、***原因造成停工待建、缓建或停建，被告**、***、***需赔偿原告的一切经济损失；在施工条件许可下，计划从下达复工通知之日起至2017年8月31日完成主体封顶，确保2017年11月30日前全部工程竣工。2017年10月22日，被告**、***、***取得位于海南省澄迈县老城镇澄江路东侧的《建设工程施工许可证》，该证载明施工单位为原告隆海公司，开工时间为2017年10月31日，365日历天。被告**、***、***取得施工许可证后，原告继续对案涉工程进行施工。2018年2月5日，案涉工程完成封顶。2019年10月26日，第三人**金和被告**等人在原告公司处召开会议，并形成《老城私宅（蓝海蓝城）专题备忘录》，记载：老城私宅竣工资料由**负责整理，隆海公司配合推进工作；项目结算由隆海公司选定一家第三方造价单位进行竣工结算。2020年8月25日，案涉工程进行工程质量验收，并形成《房屋建筑与市政基础设施工程项目竣工联合验收申请表》。原告作为施工单位在该表上**确认，被告**、***、***作为建设单位在该表上签名捺印确认，海南省农垦设计院有限公司作为勘察单位在该表上**确认。该表载明，合同开工日期为2017年10月31日，合同竣工日期为2018年10月31日。 另查明，2018年6月10日，被告**与海南中意装饰有限公司签订《合同书》，约定海南中意装饰有限公司对澄迈县老城镇澄江路东侧的盈城商城进行精装修，承包范围为对盈城商城三层至六层及地下室至一层的公共部分及楼梯间、电梯、电梯厅进行统一装修施工。2018年9月12日，被告**与海南金科防火门窗工程有限公司签订《钢制防火门购销安装合同》，约定海南金科防火门窗工程有限公司承包盈成国际的防火门安装工程。同日，被告**与海南金科防火门窗工程有限公司签订《防火卷帘门购销安装合同》，约定海南金科防火门窗工程有限公司承包盈成国际的防火卷帘安装工程。2019年7月18日，海南金科防火门窗工程有限公司作出《盈成国际防火卷帘及防火门项目工程量确认表》，被告***在确认表上签名。2018年，被告**与海南南盾实业有限公司签订《消防工程承包合同》，约定海南南盾实业有限公司承包海南省澄迈盈城商城消防工程。被告**、***、***在庭审中主张，因原告未按照《私宅合同》约定的承包范围进行施工，故三被告与他人签订上述《合同书》、《钢制防火门购销安装合同》、《防火卷帘门购销安装合同》、《消防工程承包合同》，并将上述四份合同中约定的精装修、防火门、防火卷帘门、消防工程等施工范围交由他人施工。2018年7月28日，原告在《工程签证单》上**确认，案涉工程剔除外墙漆工程、不锈钢栏杆、二层、五层涂白、消防工程共计1147213.65元。 庭审中，原告、四被告以及第三人**金均认可第三人**金挂靠在原告名下，对案涉工程进行施工。再查明，被告***、***曾作出《授权委托书》，委托被告**代表其二人签订***、***、**施工总包合同，合同单价人民币1250元。被告***、***、**在《授权委托书》签名捺印。2017年3月6日至2018年5月22日，被告**直接向原告隆海公司通过银行转账5笔工程款，共计7795000元。 本案诉讼过程中，原告为确认各项案涉工程项目的造价，申请对原告未做的案涉工程项目造价以及已做的增项工程造价进行司法鉴定。一审法院依法根据原告委托，分别委托海南东来房地产评估工程咨询有限公司和海南海昌工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，上述二公司分别于2021年11月3日和2021年12月15日均以“当事人提供证据材料未达到鉴定的最低要求，导致鉴定无法进行”为由，对委托事项进行退案处理。被告为确认其主张原告逾期施工导致的可得利益损失，申请对**、***、***私宅租金单价进行鉴定。经一审法院依法委托，2022年1月5日，海南中明智资产土地房地产评估有限公司作出海南中明智房估字［2022］第6001号《房地产司法鉴定评估报告》，对**、***、***私宅租金作出估价如下：2017年12月至2018年12月每月租金434078元，2019年1月至2019年12月每月租金466023元，2020年1月至2020年7月每月租金504874元，2020年8月租金420728元。
 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案本诉、反诉责任主体问题；二、原告诉请四被告支付剩余工程款、增项工程款以及被告**、***、***反诉要求原告返还多支付的工程款、交付全部发票是否有依据；三、原告诉请四被告返还保证金以及逾期利息是否有依据；四、原告诉请四被告支付误工费及逾期利息是否有依据；五、被告**、***、***诉请原告支付因原告逾期施工造成的损失是否有依据；六、原告诉请被告**、***、***承担担保费，以及被告**、***、***主张原告承担本案鉴定费及公证费是否有依据。 关于争议焦点一。首先，被告盈城实业不是《私宅合同》的合同当事人，原告请求被告盈城实业支付工程、返还保证金、支付误工费等诉请没有事实依据，不予支持。其次，被告**、***、***依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条的规定，要求第三人**金、眭**与原告隆海公司共同对造成的损失承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条规定“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”，被告**、***、***在本案主张的损失是原告逾期施工造成的租金损失，非建设工程质量不合格造成的损失，且案涉工程已经各方验收合格，被告**、***、***请求第三人**金、眭**对原告造成的租金损失承担连带赔偿责任，一审法院不予支持。被告**、***、***辩称**于2019年4月28日退出案涉项目、***于2018年1月10日退出案涉项目为由，主张原告无权要求**、***承担责任，一审法院认为**、***、***三人之间存在何种合作关系、何时退出合作关系是其三人内部约定。其三人共同作为《私宅合同》的一方当事人，应承担合同义务，故原告有权要求**、***承担责任。 关于争议焦点二。原告与被告**、***、***签订的《私宅合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按照合同约定履行义务。原告与被告**、***、***在履约过程中对施工工期以及工程量发生争议，双方在庭审中也明确原告未完全按照《私宅合同》约定的范围进行施工、存在增项及减项工程。现原告诉请被告**、***、***支付剩余工程款、增项工程款以及被告反诉原告返还多支付的工程款的基础是原、被告双方对原告已施工工程量完成结算，亦或委托鉴定机构对原告已施工工程量作出鉴定意见。而原告与被告**、***、***未提供证据证明双方对原告已施工部分完成结算，且原告申请一审法院委托对原告未做的案涉工程项目造价以及已做的增项工程造价进行司法鉴定被二次退案处理。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，原告与被告**、***、***均未能提供证据证明案涉原告实际已施工工程量，故原告请求被告支付剩余未付工程款、增项工程款、对案涉工程享有优先受偿权，被告请求原告返还多付的工程款、交付全部发票等诉请，一审法院均不予支持。 关于争议焦点三，《私宅合同》约定案涉工程封顶后合同保证金应退回给原告。原告与被告**、***、***在庭审中均认可案涉工程封顶时间为2018年2月5日，故被告**、***、***应向原告支付逾期退还保证金的利息（以1000000元为基数，从2018年2月6日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行颁布的一年期贷款利率计算；从2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）。 关于争议焦点四，2017年4月17日的《误工协议》约定：误工费25万元，在支付该私宅项目的最后一笔工程款时缴清。因原告与被告**、***、***未对工程款进行结算，《误工协议》中约定的支付误工费条件尚未成就，原告诉请被告**、***、***支付误工费及利息，一审法院不予支持。 关于争议焦点五，被告**、***、***主张原告逾期施工导致其损失是租金损失，主张的租金损失期间为2017年11月30日至2020年8月25日。关于案涉工程约定的工期，原告和第三人**金主张因被告**、***、***的原因，应以建设工程施工许可证取得时间即2017年10月22日作为开工日期，案涉工程实际竣工时间为2018年7月；被告**、***、***认为2017年4月19日的《补充协议》中的2017年4月19日为约定的开工日期，2017年11月30日为约定的竣工时间，案涉工程实际竣工时间为《房屋建筑与市政基础设施工程项目竣工联合验收申请表》载明的验收时间即2020年8月25日。一审法院认为，《补充协议》约定“在施工条件许可下，计划从下达复工通知之日起至2017年8月31日完成主体封顶，确保2017年11月30日前全部工程竣工”，而被告**、***、***于2017年10月22日才取得案涉工程的建设工程施工许可证，案涉工程未取得《建设工程施工许可证》前不符合《补充协议》约定的“在施工条件许可下”的条件，一审法院对被告**、***、***关于开工时间的主张不予采纳。《建设工程施工许可证》以及《房屋建筑与市政基础设施工程项目竣工联合验收申请表》均载明合同开工时间为2017年10月31日，合同竣工时间为2018年10月31日，一审法院采纳以上两个时间作为案涉工程约定的开工时间及竣工时间，故被告**、***、***主张的从2017年11月30日起至2018年10月31日期间的租金损失，一审法院不予支持。至于三被告主张的2018年11月1日起至2020年8月25日止的租金损失。原告与被告**、***、***均认可案涉工程于2018年2月5日封顶，但封顶后，原告实际施工与《私宅合同》约定的施工范围有出入，存在增项和减项工程。2018年7月28日，原告与三被告在《工程签证单》确认外墙漆工程、不锈钢栏杆、二层、五层涂白、消防工程在原告施工范围内剔除。三被告分别于2018年6月10日、2018年9月12日与他人签订《合同书》、《钢制防火门购销安装合同》、《防火卷帘门购销安装合同》。被告**、***、***在案涉工程工期内将《私宅合同》约定的部分施工范围交由他人施工，该部分施工范围工期应由他人负责，其中三被告才于2019年7月18日与海南金科防火门窗工程有限公司对防火卷帘及防火门的工程量进行结算。被告**、***、***主张的从2018年11月1日至《房屋建筑与市政基础设施工程项目竣工联合验收申请表》载明的验收时间2020年8月25日期间的租金损失，因三被告在案涉工程工期内将部分工程交由他人施工，该期间存在他人施工工期，故对三被告主张的从2018年11月1日起至2020年8月5日止的租金损失，一审法院不予支持。 关于争议焦点六，原告诉请要求被告**、***、***担保费，但提供保全担保的种类有多种形式，可通过提供担保物、自己的银行账户存款等方式提供担保，原告通过购买保全担保服务的方式并不是保全担保的唯一途径，其购买保单担保服务发生的费用，由原告自行负担。被告**、***、***申请本案鉴定产生鉴定费50000元以及公证费3000元，因一审法院不支持其主张的租金损失，故该费用由三被告自行负担。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条第一款、第五百零九条第一款、第五百二十五条、第五百九十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条第一款第一项，第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告**、***、***于本判决生效之日起十日内向原告湖北隆海建筑工程有限公司返还保证金1000000元及利息（以1000000元为基数，从2018年2月6日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行颁布的一年期贷款利率计算；从2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）二、驳回原告湖北隆海建筑工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告**、***、***的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费266927.04元（原告湖北隆海建筑工程有限公司预交163154.67元），由原告湖北隆海建筑工程有限公司负担259986元，由被告**、***、***负担6941.04元；本诉保全费5000元，由原告湖北隆海建筑工程有限公司负担4870元，由被告**、***、***负担130元；反诉案件受理费77574.77元（反诉原告**、***、***预交75026.19元），由反诉原告**、***、***负担。 二审期间，上诉人隆海公司向本院提交如下证据：1．《停工通知》，拟证明涉案工程于2018年4月18日被海南老城经济开发区管理委员会因统筹规划设计的原因责令暂时停工，停工原因施工人隆海公司无过错；2．《海南省商务厅关于新增农贸市场规划布点的函》（琼商建函（2018）502号），拟证明2018年5月27日前农贸市场尚未审批设立，盈城公司与海南***农贸市场建设管理有限公司于2017年11月28日签订的《农贸市场承包合同》是伪造合虚假的合同，上诉人**等三人主张从2017年11月30日计算租金没有事实依据；3.2019年7月16日直播海南新闻报导链接内容，拟证明2018年11月，涉案工程已经交付上诉人**等三人及海南***农贸市场建设管理有限公司实际使用，并有商家进驻，其因经营需要自愿免除商家租金直至2019年5月1日正式营业，7月1日正式计租，上诉人**等三人未能收取租金是其经营不善及市场风险的自身问题所导致，与上诉人隆海公司无关。经本院组织各方进行证据交换和质证，上诉人**、***、***对《停工通知》的三性不予认可；认为《海南省商务厅关于新增农贸市场规划布点的函》并非被上诉人盈城公司签订农贸市场承包合同的生效要件，对其证明目的不予认可；认为2019年7月16日直播海南新闻报导链接内容有真有假，不能作为本案的证据。经审查，二审询问时本院要求上诉人隆海公司庭后提供证据1、2的来源件，但其并未提供，故本院对其提供的证据1、2的真实性、合法性、关联性不予确认；对于上诉人隆海公司提供的证据3的真实性、合法性、关联性本院予以确认。 二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，对一审判决查明的事实本院予以确认。 本院认为，关于合同效力的问题，原审第三人**金在《私宅合同》签订时在承包人处签名，在合同履行过程中作为施工方代表直接与上诉人**、***、***对接，并收取工程款，且各方在一、二审时均确认涉案工程系原审第三人**金挂靠上诉人隆海公司承接，故上诉人隆海公司与上诉人**、***、***签订的《私宅合同》，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条第二款之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”应认定无效，一审法院对此认定不当，本院在此予以纠正。根据双方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：1．隆海公司要求支付剩余工程款、增项工程款，**等人要求返还多支付的工程款、交付全部发票是否有事实和法律依据；2．隆海公司主张误工费及逾期利息是否有事实和法律依据；3．**等人要求支付逾期竣工造成的损失是否有事实和法律依据；4．担保费、鉴定费及公证费的负担问题。 关于争议焦点一。上诉人隆海公司主张《私宅合同》是固定包干价并且约定按照固定价结算的合同，无需鉴定，应按照合同固定包干价总价22750000结算剩余的工程价款。但根据《私宅合同》的约定：“总承包单价为每平方米1250元，合同总价为22750000元，如有变更调整，以最终工程结算价为准。”涉案工程并非固定总价合同，而仅是固定单价合同，最终结算价应以实际施工面积为准，且各方确认合同存在增项和减项，即存在变更调整，那么就应以最终工程结算价来确定工程价款，而非合同约定的总价。现上诉人隆海公司与上诉人**、***、***对于工程的增项和减项均存在争议，实际施工人**金亦未与上诉人**、***、***对工程进行最终结算，而上诉人隆海公司一审时申请对案涉工程项目造价及已做的增项工程造价进行司法鉴定被二次退案处理，导致无法查明涉案工程实际施工工程量及最终造价。本院认为，上诉人隆海公司与上诉人**、***、***均未能提供证据证明案涉工程实际已施工工程量及价款，也无相应的资料可对其所完成的工程量及价款进行鉴定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，依法上诉人隆海公司与上诉人**、***、***均应承担举证不利的责任。故上诉人隆海公司请求上诉人**、***、***支付剩余未付工程款、增项工程款、对案涉工程享有优先受偿权，上诉人**、***、***请求上诉人隆海公司返还多付的工程款、交付全部发票等诉请，一审法院不予支持并无不当，本院亦予以确认。 关于争议焦点二。上诉人隆海公司主张误工费25万元及利息的依据是2017年4月17日双方签订的《误工协议》，该协议约定：“误工费25万元，在支付该私宅项目的最后一笔工程款时缴清。”如上所述，现上诉人隆海公司与上诉人**、***、***并为对涉案工程进行结算，故无法确定最后一笔工程款应于何时给付，《误工协议》中约定的支付误工费条件尚未成就，上诉人隆海公司诉请上诉人**、***、***支付误工费及利息，一审法院判决不予支持并无不当，本院亦予以确认。 关于争议焦点三。建设工程合同无效的，除了工程款问题可以参考合同中的结算条款进行结算外，对于建设工程的质量问题和工期延误，则不能再依据无效合同的约定来要求合同任何一方承担质量保修责任、工期违约责任。但是，依照过错原则，可以按照法律规定的质量保修责任和质量保修期来处理质量问题，而对于工期延误的，也要依照过错原则来具体确定相应的责任，根据《民法典》规定的合同无效后的过错赔偿原则，主张工期延误造成损失的过错赔偿责任。从本案各方当事人提交的证据上看，在案涉工程施工过程中确实存在停工、复工的情况。2017年4月17日的《误工协议》也写明系因上诉人**、***、***的原因导致施工中断；2017年4月19日的《补充协议》亦载明上诉人**、***、***是在仍然没有完善报建手续的情况下下达了复工通知，在施工条件许可下，计划于2017年8月31日完成主体封顶，2017年11月30日前全部竣工。从上述协议可知，工程曾经停工的原因不在于上诉人隆海公司，而在于上诉人**、***、***。上诉人隆海公司收到复工通知后承诺的全部竣工时间是存在前提条件的，且当时案涉工程并未完善报建手续，上诉人**、***、***于2017年10月22日才取得案涉工程的建设工程施工许可证，案涉工程未取得《建设工程施工许可证》前不符合《补充协议》约定的“在施工条件许可下”的条件，故对于上诉人隆海公司在《补充协议》中承诺的2017年11月30日不应认定为约定的竣工时间，一审法院以《建设工程施工许可证》以及《房屋建筑与市政基础设施工程项目竣工联合验收申请表》均载明的合同竣工时间2018年10月31日作为案涉工程约定的竣工时间并无不当。另外，上诉人隆海公司与上诉人**、***、***均认可案涉工程于2018年2月5日封顶，但封顶后还存在增项与减项工程，上诉人**、***、***也在案涉工期内将《私宅合同》约定的部分施工范围交由他人施工。上诉人**、***、***增加了部分工程量，也将部分施工内容交由他人施工，以上事实可能会对工期造成一定影响。并且，上诉人**、***、***并没有提供证据证明工期延误系上诉人隆海公司单方存在过错造成。故此，上诉人**、***、***要求上诉人隆海公司承担工期延误造成损失的诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。 关于争议焦点四。上诉人隆海公司诉请要求上诉人**、***、***承担担保费，但提供保全担保的种类有多种形式，可通过提供担保物、自己的银行账户存款等方式提供担保，原告通过购买保全担保服务的方式并不是保全担保的唯一途径，其购买保单担保服务发生的费用，由原告自行负担。而鉴定费系诉讼费用范畴，法院根据胜败诉情况对原、被告进行分担。本案中上诉人**、***、***申请鉴定产生鉴定费50000元以及公证费3000元，因法院未支持其主张的租金损失，故该费用由其自行负担。 最后，关于退还履约保证金的问题。《私宅合同》明确约定案涉工程封顶后合同保证金应退回给上诉人隆海公司，而各方在庭审中均认可案涉工程封顶时间为2018年2月5日，故退还履约保证金1000000元的条件已经成就，上诉人**、***、***应向上诉人隆海公司退还该履约保证金并承担逾期退还保证金的利息（以1000000元为基数，从2018年2月6日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行颁布的一年期贷款利率计算；从2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）。一审法院对此认定并无不当，本院予以确认。 综上所述，上诉人隆海公司与上诉人**、***、***的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费297637.55元，由上诉人湖北隆海建筑工程有限公司负担157484.59元（已预缴），由上诉人**、***、***负担140152.96元（已预缴）。 本判决为终审判决。 审判长王东史 审判员林中才 审判员熊鹰 二〇二二年十月二十六日 法官助理*** 书记员*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。