杭州汤姆房地产开发有限公司、浙江哨兵实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙01民终5028号

上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州汤姆房地产开发有限公司，住所地：浙江省淳安县千岛湖镇千岛碧云天******。

法定代表人：汤海苗，系该公司执行董事。

上诉人（原审被告）：浙江哨兵实业有限公司，住，住所地：浙江省杭州市萧山区城厢街道萧绍路**/div>

法定代表人：汤海苗，执行董事。

两上诉人共同委托诉讼代理人:张志远，浙江浙联（萧山）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州新润幕墙工程有限公司，住所地，住所地杭州市萧山区73021部队农副业基地iv>

法定代表人：徐戴飞，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：俞正阳，杭州市之江法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：钱思洋，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。

上诉人杭州汤姆房地产开发有限公司（以下简称汤姆公司）、浙江哨兵实业有限公司（以下简称哨兵公司）因与被上诉人杭州新润幕墙工程有限公司（以下简称新润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淳安县人民法院（2016）浙0127民初2246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审判决认定，2014年5月28日，新润公司与汤姆公司签订一份《杭州千岛湖哨兵地块S3#楼石材幕墙工程合同书》，约定汤姆公司（甲方）将千岛湖哨兵地块S3#楼外墙石材干挂工程发包给新润公司（乙方）施工，工期80天，具体开工日期以双方确定的节点为准。合同第五条第1项约定，本合同工程暂估总价3939340元，双方约定优惠价为380万元，最终以结算价为准。如在最终竣工结算时，工程量有增减的，则增减内容的单价以同比例优惠价核算；第3项约定，钢骨架无详图或不明确的部位，报价时已参照相同节点图或自行深化计算，后续施工时钢骨架的工程量不再调整（即钢骨架为包干）；合同第六条付款方式约定，按月支付，工程施工中，乙方在每月25日前提交当月实际已完成工程量，甲方在次月10日前审核完毕并支付完成工程量的70%作为工程进度款，但乙方第一次提交实际完成工程量时间为进场后的次月25日前；工程完工后7日内，甲方向乙方支付至已完工程价款的80%；工程竣工验收合格后7日内，甲方向乙方支付至已完工程价款的85%；结算审核完成后7日内，甲方向乙方支付结算总价的95%；余下的5%作为质量保证金，保修期为自工程竣工验收合格之日起2年，保修期满后10日内，甲方向乙方无息支付完毕工程款的余款；合同第八条约定，乙方施工期间的验收，申报必须在自检完成的基础上向监理及房产公司进行申报，服从总包、监理的验收，资料必须按工期进度进行记录；乙方施工完成十五天内整理出完整的资料报监理或总包方，配合总承包做好竣工验收资料；乙方施工的材料每批进场，必须报甲方、监理验收后方可上墙；甲方做好合同约定的付款工作及竣工决算工作；合同第十二条第6项约定，乙方若未在本合同约定的工期内完工，则属于违约，每逾期一天，按每个单位工程总款的1‰作为违约金，按天累计，如因工期延误而给甲方造成的一切损失，由乙方全权承担。

2014年6月10日，案涉工程开工，开工报告显示计划竣工日期为2014年8月30日，监理单位系浙江广力工程管理有限公司。后新润公司依约开始施工。2014年7月20日，新润公司向监理单位申报核定7月份已完工程量2128540元，并要求按已完工程量的70%开具工程款支付凭证。2014年8月22日，汤姆公司支付新润公司工程款50万元。2014年8月25日，新润公司方出具的工程款支付申请表显示，新润公司8月份已完工程量1671460元，并要求监理单位审核出具工程款支付凭证，该申请表上盖有总包单位浙江大华建设集团有限公司技术专用章。2014年9月30日，汤姆公司支付新润公司工程款100万元。

新润公司提交的验收申请报告内容为：“工程名称：千岛湖哨兵地块S3#楼外墙干挂工程。致：浙江大华建设集团有限公司（总包）浙江广力工程管理有限公司（监理）杭州汤姆房地产开发有限公司（甲方）我施工单位于2014年8月30日完成施工。2014年9月5日前请总包单位组织配合验收。谢谢！申请人杭州新润幕墙工程有限公司，2014年8月30日。”2014年8月30日，总包单位浙江大华建设集团有限公司在上述报告上盖章确认收到报告。2015年4月26日，哨兵汤鼎一号开盘，案涉幕墙工程所在房屋作为售楼处使用。2015年7月15日，汤姆公司接受新润公司交付的案涉工程竣工决算书、工程合同书及7份检测报告。

原审另查明，汤姆公司系一人有限责任公司，哨兵公司系其唯一股东。

现新润公司向原审法院提起诉讼，诉讼请求为：1、判令汤姆公司支付新润公司工程款2561952元；2、判令汤姆公司支付新润公司上述款项自2015年7月15日起至实际付清之日止按月利率0.6%计算的利息损失（暂算至2016年4月14日为107602元）；3、判令哨兵公司对汤姆公司的上述债务承担连带责任；4、本案诉讼费用由汤姆公司、哨兵公司承担。汤姆公司在原审诉讼过程中向原审法院提起反诉，请求：1、判令新润公司继续履行《杭州千岛湖哨兵地块S3#楼石材幕墙工程合同书》中的义务；2、判令新润公司支付汤姆公司延误工期违约金2591600元（自2014年8月31日起以合同总价380万元日千分之一计算，暂算至2016年7月13日），并保留就继续扩大损失的主张；3、本案诉讼费由新润公司承担。

原审法院认为，新润公司和汤姆公司之间的合同合法有效，双方应全面、适当地履行自己的义务。汤姆公司辩称案涉工程存在质量问题，但根据相关法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由主张权利的，不予支持，而本案中，汤姆公司已于2015年4月26日将案涉房屋作为售楼处使用，故对该抗辩意见原审法院不予采纳。汤姆公司辩称新润公司未按图施工，但根据双方签订的合同第五条第3项约定可知双方在合同缔约时就已经知道本工程设计的钢骨架存在深化设计空间，而新润公司一经深化设计后，部分做法必将与原设计图纸不符；此外，在案涉工程施工阶段，工程现场有汤姆公司聘请的监理单位人员以及本公司自己的现场管理人员参与工程的施工过程，若新润公司施工不符合汤姆公司的设计要求，应当在施工过程中及时指出，但就目前的证据看，汤姆公司并未提出；最后，汤姆公司已于2015年4月26日使用案涉工程，且截至起诉之日也未提出上述问题，故对该抗辩意见原审法院不予采纳。根据合同第六条第1款第（5）项规定，案涉工程款应余下5%作为质保金，保修期为自工程竣工验收合格之日起两年。待保修期满后10日内归还余款。从现有查明的事实看，案涉工程于2015年4月26日使用，截至起诉之日2016年5月26日未满两年，因双方对工程有争议，工程的相关事项在诉讼期间已经停滞，故本案诉讼期间不应计入保修期。案涉工程经审计，总工程款为3631459元，扣除已经支付的150万元及5%的质保金181573元，汤姆公司应支付的工程款为1949886元。关于新润公司要求汤姆公司支付工程款的合理诉讼请求，原审法院予以支持。关于新润公司要求汤姆公司支付逾期付款利息的请求，原审法院按年利率6%予以调整，合理部分予以支持。汤姆公司为一人有限责任公司，而其未提交有效证据证明其财产独立于投资人哨兵公司，根据有关法律规定，哨兵公司应对汤姆公司的债务承担连带责任，故新润公司要求哨兵公司承担连带责任的诉讼请求，合理部分予以支持。另，新润公司未提供有效证据证明案涉工程的交付日期，而现有证据只能证明被告汤姆公司实际使用日为2015年4月26日，故新润公司应承担约定竣工之日至实际使用日之间的逾期交付的违约责任。因双方约定的违约金过高，原审法院参照民间借贷司法解释中的利息规定予以调整，按年利率24%予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项，《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，判决：一、杭州汤姆房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付杭州新润幕墙工程有限公司工程款1949886元及该款自2015年7月15日起至实际付清之日止按年利率6%计算的逾期利息损失。二、浙江哨兵实业有限公司对上述第一项债务承担连带清偿责任。三、杭州新润幕墙工程有限公司于判决生效之日起十日内支付杭州汤姆房地产开发有限公司违约金602933元。四、驳回杭州新润幕墙工程有限公司其他诉讼请求。五、驳回杭州汤姆房地产开发有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费28156元，由杭州新润幕墙工程有限公司负担5808元，杭州汤姆房地产开发有限公司负担22348元，浙江哨兵实业有限公司连带负担；保全申请费5000元，由杭州新润幕墙工程有限公司负担；反诉案件受理费27533元，由杭州新润幕墙工程有限公司负担9829元，杭州汤姆房地产开发有限公司负担17704元；保全申请费5000元，由杭州汤姆房地产开发有限公司负担。

宣判后，汤姆公司、哨兵公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决哨兵公司对汤姆公司的债务承担连带责任，属认定事实和适用法律错误。本案一审中，哨兵公司已经提供充分有效的证据证明汤姆公司无论从财产、人员、业务等方面均不存在与哨兵公司混同的情形，两个公司之间不存在人格混同的情形，更不存在哨兵公司滥用汤姆公司法人独立地位和股东优先责任，逃避债务、损害债权人利益的情形，故哨兵公司不应作为本案被告。二、原审法院认定将案涉房屋作为售楼处使用之日为案涉工程竣工验收合格之日，明显不合理。案涉司法鉴定结论中明确载明，案涉楼房目前尚未验收，一楼已经投入使用，二楼、三楼已装修但未完成。故本案所涉情况并不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定的情形。三、案涉工程存在严重的质量问题，不符合国家安全技术规范，汤姆公司无须支付工程款。四、浙江中达工程造价事务所有限公司出具的鉴定报告不能作为认定案件事实的依据。五、汤姆公司的反诉请求合理合法，应当予以支持。2015年4月26日不能认定案涉工程竣工之日，因此工期延误的责任应当计算至新润公司实际竣工验收合格之日，无须作出任何调整。综上，请求二审在查明事实的基础上，依法撤销原审判决，改判驳回新润公司的全部一审诉讼请求，支持汤姆公司的全部反诉请求。

被上诉人新润公司在二审期间辩称认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回汤姆公司、哨兵公司的上诉理由和请求，维持原判。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。

本院认为，关于哨兵公司是否应当对汤姆公司的债务承担连带清偿责任的问题，根据审理查明，哨兵公司系汤姆公司的唯一股东，根据公司法的规定及举证责任的分配，汤姆公司、哨兵公司应当就两个公司之间并不存在财产混同情形承担举证责任，但在诉讼过程中，汤姆公司、哨兵公司并未提交充分证据加以证明，故原审法院认定哨兵公司应对汤姆公司的债务承担连带清偿责任，并无不当。关于案涉工程的造价认定，案涉工程的司法造价鉴定结论，委托程序合法，鉴定过程及鉴定结论无证据显示存在瑕疵，原审法院以此作为本案定案依据，符合法律规定。关于汤姆公司、哨兵公司提出的本案工程存在质量问题，其无须支付工程款的问题，经审理查明，2015年4月26日，案涉幕墙工程所在的房屋一楼汤姆公司作为售楼处使用，二、三楼进行了部分装修，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定，原审法院认定2015年4月26日为案涉工程竣工日期，符合法律规定。汤姆公司、哨兵公司提出的其仅为部分使用案涉房屋，不能适用该条款的上诉理由，依据不足，本院不予采纳。同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的相关规定，在汤姆公司实际已经使用案涉工程及在本案中未举证证明案涉幕墙工程存在影响建筑物基础工程及主体结构质量的情况下，汤姆公司、哨兵公司主张其无须支付工程款的理由，依据不足，本院不予采纳。至于汤姆公司、哨兵公司提出的延误工期违约金应按合同约定计算至案涉工程实际竣工验收之日的问题，与查明认定的汤姆公司实际使用日期的事实不符，而原审法院对约定违约金计算标准所作出的调整亦是合理的，故汤姆公司、哨兵公司的该上诉理由和请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费49880元，由上诉人杭州汤姆房地产开发有限公司、浙江哨兵实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　徐　丹

审判员　张一文

审判员　毕克来

二〇一八年九月十二日

书记员　万丹丹