杭州汤姆房地产开发有限公司、浙江哨兵实业有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

浙江省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）浙民申1569号

再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：杭州汤姆房地产开发有限公司。住所地：淳安县千岛湖镇千岛碧云天*幢*层***号。

法定代表人：汤海苗，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱宇光，系公司职工。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：浙江哨兵实业有限公司。住所地：杭州市萧山区城厢街道萧绍路***号。

法定代表人：汤海苗，该公司总经理。

两再审申请人的共同委托诉讼代理人：李艳红，浙江博方律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：杭州新润幕墙工程有限公司。住所地：杭州市萧山区73021部队农副业基地。

法定代表人：徐戴飞，该公司总经理。

再审申请人杭州汤姆房地产开发有限公司（以下简称汤姆公司）、浙江哨兵实业有限公司（以下简称哨兵公司）因与被申请人杭州新润幕墙工程有限公司（以下简称新润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2018）浙01民终5028号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

汤姆公司、哨兵公司申请再审称：一、原审判决认定新润公司不存在未按图施工的情形，认定事实错误。根据设计图纸要求，花岗岩板材(400毫米高)应安装在热镀新型钢50×50×4的横梁上，每块板材有上下各一道横梁及4只M8不锈钢背栓及铝合金挂件系统组成，但新润公司实际施工时，将一块800毫米高的板材外部伪装成两块400毫米高的板材，且该800毫米高的板材只用一根横梁来固定，未使用M8不锈钢背栓及铝合金挂件系统，只用2只斜插件固定。鉴定机构及一审法院根据双方《石材幕墙工程合同书》第五条第3项约定，均认为新润公司的上述施工属于双方合同约定的“深化设计”，并以汤姆公司未在施工过程中提出异议为由，认定新润公司不存在未按图施工的情形。首先，汤姆公司与新润公司《石材幕墙工程合同书》第五条第3项约定“钢骨架无详图或不明确的部位，报价时已参照相同节点详图或自行深化计算，后续施工时钢骨架的工程量不再调整(即钢骨架为包干)”，该约定明确只有在钢骨架无详图或者设计图纸不明确的部分，才有“深化设计”的需要，而新润公司施工与图纸不符的部分在设计图纸上均有明确要求，不存在“深化设计”的空间和必要。因此新润公司施工的钢骨架显然不属于“深化设计”范围。其次，汤姆公司在施工过程中未提出异议显然也能作为认定新润公司按图施工的理由。新润公司施工的钢骨架多处与设计图纸不符，汤姆公司未提出异议是否视为认可属于法律问题，而新润公司是否按图施工则属事实认定问题，根据法律问题推出案件事实，逻辑错误。二、原审判决对新润公司施工的钢骨架按合同约定的包干方式计价，认定事实错误。新润公司施工的钢骨架与设计图纸严重不符，不属合同约定的“深化设计”的范围，因此，工程量存在重大变更，应当按实际工程量计价。汤姆公司向鉴定机构提交的对《工程造价咨询报告书》征求意见稿的回复意见中要求对新润公司实际减少的工程量(经计算为650730元)进行扣减。因此，案涉幕墙工程总工程价款应为2980729元(3631459元-650730元)。截止一审判决时，汤姆公司已支付工程款150万元及质保金149036.45元(2980729×5%)，尚欠工程款金额应为1331692.55元。三、原审判决未扣减未施工部分的工程量，适用法律错误。虽然原审判决认定汤姆公司存在未验收先使用工程的情况，但对于工程造价应当按照实际工程量进行计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条的规定，在未验收先使用工程的情况下，原审判决认定汤姆公司无权以此为由拒付工程款，但未对应付工程款的金额进行审查。综上，汤姆公司、哨兵公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。

本院经审查认为：一、关于新润公司是否存在未按图施工的问题。汤姆公司与新润公司签订的《石材幕墙工程合同书》第五条第3项约定，钢骨架无详图或不明确的部位，新润公司可以按照相同节点详图或自行进行深化计算，后续施工时钢骨架的工程量不再调整（即钢骨架为包干）。因此，对于钢骨架工程进行“深化设计”，可能导致实际施工结果与原设计图不一致，但工程造价仍按照包干计算。对此，原审法院查明汤姆公司及其聘请的案涉工程监理单位在施工过程中对新润公司施工的钢骨架均未提出异议，且汤姆公司已实际使用案涉工程，至新润公司提起本案诉讼前均未提出该问题，因此，原审判决未采纳汤姆公司提出的新润公司未按图施工的主张，并无不当。汤姆公司、哨兵公司该再审申请理由不能成立，本院不予采纳。二、关于原审判决对工程量及工程造价认定的问题。原审中，经新润公司申请由浙江中达工程造价事务所有限公司对案涉工程造价进行司法鉴定，该司法鉴定机构出具的鉴定报告，委托程序合法，且汤姆公司、哨兵公司并无有效证据推翻鉴定报告的鉴定结论，因此，原审法院依据该鉴定结论认定案涉工程的工程量及工程造价，并无不当。汤姆公司、哨兵公司再审申请对工程量及工程造价异议的理由亦不能成立，本院不予采纳。

综上，汤姆公司、哨兵公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回杭州汤姆房地产开发有限公司、浙江哨兵实业有限公司的再审申请。

审判长　孙　奕

审判员　苏　虹

审判员　陈艳艳

二〇一九年八月八日

书记员　王　妍