杭州汤姆房地产开发有限公司与杭州新润幕墙工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省淳安县人民法院

民事判决书

（2018）浙0127民初7800号

原告：杭州汤姆房地产开发有限公司，住所地千岛湖千岛碧云天3幢1层3-8号。

法定代表人：汤海苗,执行董事。

委托诉讼代理人：***，浙江博方律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，单位员工。

被告：杭州新润幕墙工程有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区宁围街道左右商务中心2幢902室。

法定代表人：*戴飞，总经理。

委托诉讼代理人：俞正阳，杭州市之江法律服务所法律工作者。

原告杭州汤姆房地产开发有限公司（以下简称：汤姆公司）诉被告杭州新润幕墙工程有限公司（以下简称：新润公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月5日立案受理，依法适用简易程序于2019年1月3日公开开庭进行了审理。原告汤姆公司的委托诉讼代理人***、***，被告新润公司的委托诉讼代理人俞正阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告起诉称：2014年5月28日，原、被告签订了《杭州千岛湖哨兵地块S3#楼石材幕墙工程合同书》，约定由被告承包杭州千岛湖项目外墙石材干挂工程，双方在合同中对工程质量要求、保修期、质量保修等内容进行了明确约定。但合同签订后，被告擅自将案涉工程转包给第三方，且在施工过程中，未按图纸施工，违反工程设计要求，存在多处严重质量问题，不符合国家安全技术要求和双方之间的合同约定。原告曾多次发函要求被告进行整改、修复，但被告至今未履行义务。因被告施工产生的质量问题导致了涉案工程存在严重的安全隐患，被告理应按照设计图纸及技术规范承担修复责任。故起诉，请求判令：1、被告承担哨兵地块S3#楼石材幕墙工程质量修复责任，如不修复则承担修复费用200万元（暂估，以鉴定结论为准）（庭审中原告陈述修复责任主要包括以下四点：板材干挂件设计要求M8不锈钢背栓及铝合金挂件系统，实际为简单的不锈钢插件；设计要求M10×100后切底机械锚栓，实际为化学锚栓；设计要求大面板安装，每块板支撑在两道横梁上，并有四只背栓固定，实际减少了横梁，将横梁间距加大，板材之间用铁片及云石胶固定；面板规格设计高度为400毫米，实际施工为800-900毫米，在中间用黑胶伪装水平缝）；2、被告承担本案全部诉讼费用。

原告为证明其主张，提供如下证据：1、《杭州千岛湖哨兵地块S3#楼石材幕墙工程合同书》1份（复印件），拟证明原告将案涉幕墙工程承包给被告的事实；2、《哨兵·柏悦国际S3号楼石材幕墙质量安全检查报告》1份（复印件，提供原件核对）、关于千岛湖哨兵·柏悦国际S3号楼石材幕墙不按图施工存在严重质量隐患的情况说明1份（原件），拟证明被告施工的案涉工程存在多处质量缺陷的事实，该工程存在的主要质量问题是因施工及固定不符合要求造成钢结构不稳定。

被告答辩称：1、原告诉请毫无事实理由和法律依据。本案通过淳安县人民法院（2016）浙0127民初2246号案件审理，已经就本案工程价款及工程质量进行了本诉和反诉的审理，并出具了民事判决书，该案经上诉，二审也维持了一审判决，且已经生效。本案所涉的质量问题及未按照合同约定施工已经由原先的案件查明，且已经在判决书明确写明。本案未按合同约定施工，是因为双方可按照实际施工进行优化，本案工程是经过优化后施工，与原设计不同是合理的，且是原告认可的，该工程是原告的现场施工人员及聘请的监理人员认可的，且案涉工程已经经过层层验收，双方已经根据双方认可的工程进行结算。2、本案原告提出的质量问题并不存在，根据（2016）浙0127民初2246号民事判决书查明的事实，原告已经对案涉房屋进行实际使用，根据建设工程司法解释的规定，原告起诉无事实和法律依据，是违背诚信的做法，请求法院驳回原告诉请。如果原告所诉的是正常的保修范围内的问题，被告愿意进行修复，原告也可以自行修复，合理的修复费用可以在被告在原告处的质保金中予以扣除，但是对人为破坏或使用不当导致的损坏被告是不予认可的。

被告为证明其主张，提供如下（2016）浙0127民初2246号民事判决书、（2018）浙01民终5028号民事判决书各1份（均为复印件），拟证明案涉工程质量问题已经经过法院审理并判决，原告一案两诉，没有诉权，理应驳回原告起诉。

经庭审质证，被告对原告提交的证据1，真实性无异议，证明目的有异议，无法达到证明目的，反而能证明钢结构是可以进行优化的。根据合同第5条第3款的约定，工程在设计优化后有变动是符合合同约定的，钢结构是符合安全要求的。本院对真实性予以确认。证据2，监测报告、情况说明是原告单方制作出具的，三性均有异议。在2018年5月20日之前，原告一直未提出质量问题，只是说工程款拿不出来，而在被告提起支付工程款的诉讼后，才提出存在质量问题。情况说明系原告单方面制作，且被告不认可，本院不予采信。检测报告由原告单方面委托，被告对此亦不认可，且原告在其未经验收便擅自使用的情况下，又提出质量问题，因此不予采信。

原告对被告提供的判决书真实性无异议，但是认为与本案无关联，不能达到证明目的。关于工程的质量问题，在（2016）浙0127民初2246号案件中，原告并未提出反诉，提出的诉请是要求被告继续履行合同、继续施工至合格，法院以工程已经竣工的角度没有采纳被告的诉请，并没有涉及具体的质量问题。本院对该证据予以采信。

本院经审理查明，2014年5月28日，原告新润公司与被告汤姆公司签订一份《杭州千岛湖哨兵地块S3#楼石材幕墙工程合同书》，约定原告汤姆公司（甲方）将千岛湖哨兵地块S3#楼外墙石材干挂工程发包给被告新润公司（乙方）施工。双方在合同中对各自的权利义务进行了约定。后因**公司未支付剩余工程款，新润公司于2016年5月26日向本院提起诉讼，案号为（2016）浙0127民初2246号建设工程施工合同。该案中新润公司要求汤姆公司支付剩余未付工程款。汤姆公司以案涉工程未经验收且存在严重质量问题为由，拒绝支付。同时提出要求新润公司继续履行《杭州千岛湖哨兵地块S3#楼石材幕墙工程合同书》中的义务并支付延误工期违约金的反诉请求，本院予以合并审理。后经本院审理认定汤姆公司对案涉工程未经验收便擅自使用，现又以质量不符合约定为由，拒绝支付剩余工程款无事实与法律依据，对其辩称未采信，判决汤姆公司支付相应工程款。汤姆公司不服，向杭州市中级人民法院提起上诉，上诉理由之一就是案涉工程存在严重的质量问题，不符合国家安全技术规范。对此，二审法院认为汤姆公司实际已使用案涉工程及在未能举证证明案涉幕墙工程存在影响建设物基础工程及主体结构质量的情况下，对于拒绝支付工程款的理由，依据不足，未予采纳。现汤姆公司以杭州千岛湖哨兵地块S3号楼石材幕墙存在严重质量问题为由，要求新润公司承担修复责任或支付修复费用。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>》第二百四十七条第一款之规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”。本院认为，原告在本案中提出的诉请是要求被告承担修复责任或承担修复费用，但是在2246号案件中反诉的诉请是继续履行合同和支付延误工期违约金，两项诉讼并不一致且2246号案件中对原告仅是将质量问题作为一个答辩意见，而非反诉请求，因此两案不宜认定为重复起诉。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，原告在未经验收的情况下，便擅自使用案涉建筑物，且未能举证证明案涉幕墙工程存在影响建筑物基础工程及主体结构质量，而根据庭审查明事实，汤姆公司要求新润公司履行修复义务的原因即实际施工与合同约定不符，现汤姆公司以此为由，要求被告承担修复义务或在不履行修复义务时，承担修复费用，该主张依据不足，本院不予支持。对其未使用案涉幕墙的意见，亦不予采信。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

驳回原告杭州汤姆房地产开发有限公司的诉讼请求。

案件受理费22800元，减半收取11400元，财产保全申请费5000元，共计16400元，由原告杭州汤姆房地产开发有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

审判员***

二〇一九年一月二十三日

书记员*珊

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附法律条文：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。