杭州汤姆房地产开发有限公司、杭州新润幕墙工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民事判决书

（2019）浙01民终1906号

上诉人（原审原告）：杭州**房地产开发有限公司，住所地：浙江省淳安县千岛湖镇千岛碧云天3幢1层3-8号。

法定代表人：汤海苗，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：***，浙江博方律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，系单位员工。

被上诉人（原审被告）：杭州新润幕墙工程有限公司，住所地杭州市萧山区宁围街道左右商务中心2幢902室。

法定代表人：*戴飞，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：俞正阳，杭州市之江法律服务所法律工作者。

上诉人杭州**房地产开发有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人杭州新润幕墙工程有限公司（以下简称新润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淳安县人民法院（2018）浙0127民初7800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审判决认定，2014年5月28日，**公司与新润公司签订一份《杭州千岛湖哨兵地块S3#楼石材幕墙工程合同书》，约定**公司（甲方）将千岛湖哨兵地块S3#楼外墙石材干挂工程发包给新润公司（乙方）施工。双方在合同中对各自的权利义务进行了约定。后因**公司未支付剩余工程款，新润公司于2016年5月26日向原审法院提起诉讼，案号为（2016）浙0127民初2246号建设工程施工合同。该案中新润公司要求**公司支付剩余未付工程款。**公司以案涉工程未经验收且存在严重质量问题为由，拒绝支付。同时提出要求新润公司继续履行《杭州千岛湖哨兵地块S3#楼石材幕墙工程合同书》中的义务并支付延误工期违约金的反诉请求，原审法院予以合并审理。后经原审法院审理认定**公司对案涉工程未经验收便擅自使用，现又以质量不符合约定为由，拒绝支付剩余工程款无事实与法律依据，对其辩称未采信，判决**公司支付相应工程款。**公司不服，向本院提起上诉，上诉理由之一就是案涉工程存在严重的质量问题，不符合国家安全技术规范。对此，二审法院认为**公司实际已使用案涉工程及在未能举证证明案涉幕墙工程存在影响建设物基础工程及主体结构质量的情况下，对于拒绝支付工程款的理由，依据不足，未予采纳。现**公司以杭州千岛湖哨兵地块S3号楼石材幕墙存在严重质量问题为由提起诉讼，请求判令：1、新润公司承担哨兵地块S3#楼石材幕墙工程质量修复责任，如不修复则承担修复费用200万元（暂估，以鉴定结论为准）（庭审中**公司陈述修复责任主要包括以下四点：板材干挂件设计要求M8不锈钢背栓及铝合金挂件系统，实际为简单的不锈钢插件；设计要求M10×100后切底机械锚栓，实际为化学锚栓；设计要求大面板安装，每块板支撑在两道横梁上，并有四只背栓固定，实际减少了横梁，将横梁间距加大，板材之间用铁片及云石胶固定；面板规格设计高度为400毫米，实际施工为800-900毫米，在中间用黑胶伪装水平缝）；2、新润公司承担本案全部诉讼费用。

原审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉》第二百四十七条第一款之规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”。原审法院认为，**公司在本案中提出的诉请是要求新润公司承担修复责任或承担修复费用，但是在2246号案件中反诉的诉请是继续履行合同和支付延误工期违约金，两项诉讼并不一致且2246号案件中对**公司仅是将质量问题作为一个答辩意见，而非反诉请求，因此两案不宜认定为重复起诉。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，**公司在未经验收的情况下，便擅自使用案涉建筑物，且未能举证证明案涉幕墙工程存在影响建筑物基础工程及主体结构质量，而根据庭审查明事实，**公司要求新润公司履行修复义务的原因即实际施工与合同约定不符，现**公司以此为由，要求新润公司承担修复义务或在不履行修复义务时，承担修复费用，该主张依据不足，原审法院不予支持。对其未使用案涉幕墙的意见，亦不予采信。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回杭州**房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费22800元，减半收取11400元，财产保全申请费5000元，共计16400元，由杭州**房地产开发有限公司负担。

宣判后，**公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清。**公司在一审中提交了工程质量鉴定申请，但原审法院在庭审过程及判决书中均未对该申请予以回应。且**公司认为案涉幕墙工程的质量是否合格属于本案应当查明的事实，原审法院对于案涉幕墙工程质量是否合格未予审理，属于认定事实不清。二、原审判决适用法律错误，本案不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定。首先，从法条立意上看，之所以规定发包人未验先用后，由发包人自行承担擅自使用部分的质量风险，存在两方面原因：一方面是因为发包人的使用行为可能会对使用部分的质量产生影响。但本案中，幕墙处于房屋外墙，**公司使用该房屋作为售楼处，使用的是房屋内部空间，并不予对幕墙的质量产生任何影响，与**公司的使用行为并不存在因果关系。本案幕墙存在质量问题是因为新润公司偷工减料、采用不符合合同和国家规定的技术造成的，应由其承担责任。另一方面是因为未验先用可视为发包人对工程质量的认可，但由于幕墙工程技术的专业性以及工程质量问题的隐蔽性，**公司从表面上无法判断幕墙工程是否存在质量问题，而新润公司又从未进行隐蔽工程的报验，因此**公司仅是认可幕墙表面的状况，对于幕墙隐蔽工程存在的严重质量问题，**公司不可能发现，更不可能予以认可。其次，该条规定，发包人仅对其“擅自使用部分”承担工程质量责任，对于“使用部分”不宜作扩大解释。外墙虽然属于房屋的一个重要组成部分，但不论是发包人还是房屋实际占用人都使用不上这一部分，外墙属于自然使用的范围，不属于发包人或房屋实际占有人使用的范围。再者，新润公司的施工技术不仅不符合合同约定，更是违反了国家的安全技术规范和行业标准，偷工减料，造成严重安全隐患。三、“未验先用”情况下承包人仍应当承担保修责任。根据相关规定，即便工程经竣工验收合格，只要在规定的保修期内出现的质量问题，责任单位都应当承担保修责任，验收合格或擅自使用并不能免除施工人的维修责任。本案幕墙工程保修期未满，即使属于保修责任，新润公司也应当对幕墙工程存在的质量问题进行修复。四、对于新润公司偷工减料造成严重安全隐患的行为应当予以严惩，才能发挥法院判决的示范作用。综上，请求二审在查明事实的基础上，依法撤销原审判决，改判支持**公司的全部一审诉讼请求。

被上诉人新润公司在二审期间辩称：一、原审判决认定事实清楚。（2016）浙0127民初2246号案件中已经查明**公司对案涉工程未经验收便擅自使用的事实，根据法律规定，**公司以质量问题提出的诉求应不予支持，该案中，**公司未验先用的事实经过一、二审均予以确认，而且案涉工程根本不存在质量问题。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定可以适用本案，**公司未验先用后再以质量问题主张权利，应不予支持。**公司认为新润公司在施工过程中存在偷工减料、以次充好的行为纯属恶意中伤。案涉工程系一个整体工程，并不是可以分割的工程，因此只要有一个地方擅自使用就应当视为整体工程的擅自使用，故原审认定**公司擅自使用工程而驳回其主张质量问题的权利，是符合法律规定的。三、**公司认为未验先用的情况下承包人仍应承担保修责任，但新润公司认为保修责任不属于本案的审理范围，并且只承担正常保修责任范围内的修复，新润公司并未拒绝修复，合理的修复费用可以在质保金中扣除，**公司的该上诉理由明显是混淆视听，企图将质量问题与保修责任混同。四、**公司根本没有证据证明新润公司施工的工程存在偷工减料的行为，也无法举证证明案涉幕墙工程存在影响建筑物基础工程及主体结构质量的情形，**公司的主张系不负责任的恶意中伤。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回**公司的上诉理由和请求，维持原判。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。

本院认为，根据**公司在二审中的陈述，明确其本案一审诉讼请求的实质系要求新润公司承担因质量问题所产生的整改责任，而非保修责任，故本案的争议焦点系新润公司是否应当承担**公司所主张的质量整改责任。根据已经生效的（2016）浙0127民初2246号案件及（2018）浙01民终5028号案件的认定，**公司就案涉工程在未经验收的情况下，擅自使用的事实是确定的，现**公司又以施工质量不符合约定为由主张权利，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，原审法院未予支持，具有事实和法律依据。至于**公司在诉讼过程中提出的其未使用案涉幕墙工程，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定不应适用于本案的上诉理由，依据不足，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22800元，由上诉人杭州**房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长*丹

审判员***

审判员***

二〇一九年四月四日

书记员万丹丹