广西叙达交通工程有限公司、黎新合同纠纷二审民事裁定书

广西壮族自治区玉林市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2016）桂09民终1925号

上诉人（一审被告）：广西叙达交通工程有限公司，住所地：玉林市玉州区燕京路2号。

法定代表人：董甲禄，董事长。

委托代理人：孙小嵋，广西道森律师事务所律师。

委托代理人：李海霞，广西刘晰律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：黎新，男，1960年7月14日出生，汉族，住玉林市玉州区。

委托代理人：牟光裕，男，1959年11月10日出生，汉族，住玉林市玉州区。

上诉人广西叙达交通工程有限公司（以下简称叙达公司）因合同纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2013）玉区法民初字第2187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案受理后，依法组成由审判员吕海欢担任审判长，审判员陈敦文、代理审判员李欣瑜参加的合议庭，对本案进行了公开审理。

一审法院审理查明：原告黎新与被告叙达公司于2010年7月10日签订《合作施工协议书》，约定原告以投入资金的形式参与被告承包的田林县八封大桥的工程施工，原告如约投入资金进行了工程施工，后由于一些原因，原、被告协商一致后同意原告退出合作，双方于2011年3月10日签订《补充协议》，原告从此正式退出工程施工，结束合作关系。根据《合作施工协议书》第四条第3项的约定，原告完成的土方部分的投入亦计为工程的资金周转，即应算作原告的投资款，而经双方人员结算，合作期间原告挖掘机作业款为209758元。《补充协议》对双方在合作期间的亏损额责任分配及承担作出了约定，对原告的出资额及其返还形式等作出了初步约定，《补充协议》第2条约定：双方各承担亏损金额的50%即10万元（按初步估算亏损为20万元计）；《补充协议》第3条约定：甲方（即被告）投入肆拾肆万陆仟元整，乙方（即原告）已投入伍拾玖万陆仟元整。乙方投入部分在扣除应承担的亏损后为肆拾玖万陆仟元整，由甲方分四个月付清，平均每个月124000元支付给乙方，直至还清。付款日期分别为2011年4月10日、2011年5月10日、2011年6月10日、2011年7月10日。逾期的按月息6%计息列入应付总数内一起支付；《补充协议》第4条约定：甲乙双方在本补充协议签订前投入的资金及亏损金额数量未完全核实，本补充协议签订后一个月内双方再进行详尽审核，以最后双方审定的数量为准，但承担亏损比例不变。《补充协议》最后以手书的形式约定原告退出土方作业，被告支付补偿款60000元给原告。但自原、被告双方签订《补充协议》至今，双方均未进行最后的清算，双方最终的投资额及亏损额均未明确。

在审理过程中，被告叙达申请对原、被告合作期间在田林县八封大桥建设过程中合作施工期间的盈亏情况进行司法鉴定。依据被告的申请，依法委托了广西桂鑫诚会计师事务所对原、被告合作期间在田林县八封大桥建设过程中合作施工期间的盈亏情况进行了司法审计鉴定，广西桂鑫诚会计师事务所得出的审计结论是：由于叙达公司（即被告）未能提供合作期间完整的工程财务会计核算资料，我们无法确定本案中涉及工程成本的主要材料成本（如钢材、水泥等）、所以无法确定原、被告双方合作期间的经营盈亏金额。另外，被告于2011年4月12日支付了投资款60000元给原告。

2013年6月13日，原告黎新向一审法院提起诉讼，请求：1、判令被告叙达公司退回投资款436000元，并以436000元为基数，从2011年7月11日起到付清之日止按月利率6%计付利息给原告；2、判令被告叙达公司支付原告退出土方作业款60000元给原告；3、判令被告叙达公司支付挖掘机作业款209758元给原告，并从2011年3月11日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息给原告；4、案件受理费由被告叙达公司负担。

一审法院认为：原告与被告于2010年7月10日签订《合作施工协议书》及《补充协议》是合法有效的，对双方有法律约束力。《补充协议》对双方在合作期间的亏损额责任分配作出了明确约定，对原告的出资额及其返还形式等也作出了初步约定，根据《补充协议》第4条的约定，双方投入的资金及亏损金额数量，仍须双方进行最后的清算，以最后双方清算得出的数额为准。但自原、被告双方签订《补充协议》至今，因原、被告双方各自的原因，未能坐到一起进行最后的清算，双方的投资额及亏损额并未得出最终的结论，数额不准确。经司法鉴定，但仍无法确定原、被告双方合作期间的经营盈亏金额，在没有其它更充分的证据之下，只能依据双方签订的《合作施工协议书》及《补充协议》的相关约定作为定案证据。根据《合作施工协议书》第四条第3项的约定，原告完成的土方部分的投入应算作原告的投资款，而经双方人员结算，合作期间原告挖掘机作业款为209758元，该款被告亦应退还给原告，但因该款没有约定退还期限。故，原告要求从2011年3月11日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息的主张，证据不充分，应从原告起诉之日起计付利息才合理。依据《补充协议》第3条的约定：”甲方（即被告）投入肆拾肆万陆仟元整，乙方（即原告）已投入伍拾玖万陆仟元整.乙方投入部分在扣除应承担的亏损后为肆拾玖万陆仟元整，由甲方分四个月付清，平均每个月124000元支付给乙方，直至还清：期分别为2011年4月10日、2011年5月10日、2011年6月10日、2011年7月10日。逾期不付的按月息6%计息列入应付总数内一起支付”，应认定被告仍应退还投资款496000元、最后期限是2011年7月10日、逾期按月息6%计息；扣减被告于2011年4月12日支付的60000元投资款，被告仍应退还投资款436000元给原告。故，原告要求退回投资款436000元，并从2011年7月11日起至退清投资款之日止计付利息给原告的主张，合理合法，证据充分，本院予以支持；但原告要求按月息6%计付利息明显太高，依法调整为月息2%较为适宜；《补充协议》最后以手书的形式约定原告退出土方作业，被告即支付补偿款60000元给原告。故，原告要求被告支付补偿款60000元的主张，合理合法，证据充分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条的规定，判决：一、被告广西叙达交通工程有限公司退回投资款436000元并支付利息给原告黎新（利息的计算，以436000元为基数，从2011年7月11日起至偿清之日止，按月息2%计）；二、被告广西叙达交通工程有限公司支付补偿款60000元给原告黎新；三、被告广西叙达交通工程有限公司支付挖掘机作业款209758元并支付利息给原告黎新（利息的计算，以209758元为基数，从起诉之日起至付清之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率分段计付）。案件受理费16584元，由被告广西叙达交通工程有限公司负担。

上诉人叙达公司不服一审判决，上诉称：1、一审判决认定事实不清。双方签订的《补充协议》明确双方在《补充协议》签订前投入的资金及亏损金额数量未完全核实。因而约定在《补充协议》签订后一个月内双方再进行详尽审核，以最后双方核定的数量为准，但承担亏损比例不变。签订《补充协议》后至今双方没能进行最后的清算。但在一审开庭时上诉人已经申请对上诉人与被上诉人在田林县八封大桥建设过程中合作施工期间的盈亏情况进行了司法审计鉴定，被上诉人应该无条件予以配合，但被上诉人不同意就本案有关问题委托审计机构进行审计。被上诉人既不同意鉴定又不与上诉人核算，应承担对其不利的后果。一审判决依据《补充协议》的第二、第三条认定上诉人支付被上诉人的金额均是未经过双方确认的待核实的数额，也违反了双方签订《补充协议》的约定。2、《补充协议》并未约定如不能进行最后核算就以《补充协议》的第二、三条的约定支付被上诉人工程款。在鉴定机构无法出审计结论的情况下，法院应该另行委托审计机构或者结合双方提交的证据材料进行认定，而不应草率按照《补充协议》第二、三条来认定。一审法院以核算不清就应按照《补充协议》的第三条来判决上诉人支付被上诉人的金额，既不符合协议的约定，也不符合法律规定。3、按照《合作施工协议书》第四条第3项的约定，被上诉人完成的土方部分的投入应算作被上诉人的投资款，被上诉人的挖掘机作业款虽然双方初步计算为209758元，但是也明确约定以最后核实为准，并非真的确认为209758元。4、一审判决程序违法。一审开庭前，上诉人提交了两组证据证明工程的支出及收入，但是一审法院却并未组织被上诉人进行质证，且没有在判决书中对双方当事人所提交的证据进行认定。请求判令：1、撤销一审判决；2、驳回被上诉人黎新一审的全部诉讼请求；3、一、二审案件受理费由被上诉人黎新负担。

被上诉人黎新答辩称：1、一审法院认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，判决公平公正。在双方合作投资建设田林县八封大桥过程中，由于管理混乱，经双方签订《补充协议》，在相互认可各方的投资金额，根本没有亏损的情况下，叙达公司要求黎新承担亏损10万元后，确认黎新的投资款是496000元。据此，叙达公司同意在四个月内分四次付清该款项给黎新，并约定逾期不付则按月6%计付利息。至于《补充协议》第四条约定在本《补充协议》签订后一个月内双方再进行详尽审核，显然是叙达公司存心抵赖而已。如果黎新当时不认可《补充协议》所列的真实数据，叙达公司怎么会在《补充协议》签订后的第三天（即2011年3月12曰）便返还给黎新投资款6万元，又为何不在一个月内与答辩人进行重新审核呢？很显然当时双方都默认不再审核了。时至今日，被答辩人却以未经双方最后核定和被上诉人黎新不积极配合司法审计鉴定为由，倒过来要黎新承担后果，这没有理由。依据我国法律规定的”谁主张，谁举证”的原则，叙达公司申请司法鉴定而得不到自己想要的结果后，便又倒打一耙认为一审法院认定事实不清和程序违法。2、黎新以自有的挖掘机在与叙达公司合作期间实际作业完成工程量价款209758元，按照《合作施工协议书》的约定，应作为黎新的投资款，如今该投资款应当计付利息由叙达公司支付给黎新。请求判令：驳回上诉人，维持原判。案件上诉受理费由上诉人负担。

本院认为：上诉人叙达公司与被上诉人黎新没有按照双方签订的《补充协议》的约定在一个月内再次对双方合作期间的账目进行清算审核，因而不能作出最终的盈亏结论，这个责任应由谁承担？一审法院没有查清；合作期间黎新完成的土方作业结算款209758元是否属于黎新的投资款，应否返还给黎新？一审判决也没有调查清楚。据此，一审判决认定事实不清，证据不足，为了公正处理好本案纠纷的问题，有撤销一审判决，发回重审的必要。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：

一、撤销玉林市玉州区人民法院（2013）玉区法民初字第号民事判决；

二、本案发回玉林市玉州区人民法院重审。

一审案件受理费16584元由一审法院根据重审结果确定当事人负担的数额。二审案件受理费16584元（上诉人叙达公司已交纳），由本院退回给叙达公司。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　吕海欢

审　判　员　　陈敦文

代理审判员　　李欣瑜

二〇一七年二月二十二日

书　记　员　　马思宇