黎新、广西叙达交通工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区玉林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）桂09民终1812号

上诉人（一审原告、反诉被告）黎新，男，1960年7月14日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。

委托诉讼代理人牟光裕，男，1959年11月10日出生，住广西玉林市玉州区，由玉林市玉州区茂林镇车垌社区居民委员会推荐。

上诉人（一审被告、反诉原告）广西叙达交通工程有限公司，住所地广西玉林市玉州区燕京路2号（玉林市经济开发区东区内）。

法定代表人董甲禄，董事长。

委托诉讼代理人孙小嵋，广西道森律师事务所律师。

委托诉讼代理人杨云霞，广西道森律师事务所律师。

一审被告玉林银丰中药港投资发展有限公司，住所地广西玉林市江南区金港路388号2幢3楼。

法定代表人陈洋，总裁。

委托诉讼代理人梁河，广西邦泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人朱绍坤，广西邦泰律师事务所律师。

一审第三人梁鹤伦，男，1967年8月1日出生，汉族，住广西玉林市兴业县。

上诉人黎新、广西叙达交通工程有限公司（以下简称广西叙达公司）与一审被告玉林银丰中药港投资发展有限公司（以下简称玉林银丰公司），一审第三人梁鹤伦建设工程施工合同纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2016）桂0902民初849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月30日受理后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人黎新及其委托诉讼代理人牟光裕，上诉人广西叙达公司委托诉讼代理人孙小嵋，一审被告玉林银丰公司委托诉讼代理人卢乃瑞，一审第三人梁鹤伦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人黎新向本院提出上诉请求：1、依法撤销玉林市玉州区人民法院（2016）桂0902民初849号民事判决；2、判令广西叙达公司支付工程欠款3028649元给黎新，并依法支付利息（利息的计算，以3028649元为基数，从2013年4月11日起至被告付清欠款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3、本案诉讼费用由被上诉人广西叙达公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，采信不公平不公正的鉴定报告书作为定案依据，显失公平，且适用法律不当，导致判决错误。广西叙达公司恶意拖欠工程款，反而诉称多支付工程款1436081.1元，否认与其结算工程量的事实。根据《民事诉讼法》第68条“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证……”之规定，应当传唤广西叙达公司的法定代表人董甲禄到庭质证相关证据资料，但广西叙达公司提供给广西众益工程造价咨询有限公司鉴定材料，没有经过双方当事人在庭审中互相质证，违反法律规定；同时，也违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”和第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定,并且在鉴定中，一审法院滥用司法公权力，有悖司法公平公正，因此，该结算价的鉴定结论不能作为合法定案的依据；二、本案客观存在的《银丰桥黎新工程队完成的工程量决算清单》，是经双方当事人签名盖章捺手印确认的，是双方的真实意思表示，依法应当作为定案依据。建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，在实际履行中，避免不了因工程变更等原因导致实际工程量增减，可就增减部分单独结算。黎新工程队工程量增加主要在桥梁基础设计由钢板桩围坝承受不了水压，安全隐患很大，水面与地基石头面高差近十米，且地下隐藏的石头凹凸不平，确不宜采用钢板桩围坝，由此改变施工方案，采用以泥石混合大面积围坝，并大面积机械与人工开挖，因此工程量大增；决算清单所列数据主要来源于桥下基础情节，广西叙达公司与黎新结算工程量时，就是按照董甲禄当时向黎新口头许诺增加部分工程量单独结算列入在总工程量数据内，由此得出《银丰桥黎新工程队完成的工程量决算清单》，其是双方当事人的真实意思表示，具有法律效力，应合法成为本案定案依据。综上，请求二审法院支持上诉人黎新的上诉请求。

上诉人广西叙达公司向本院提出上诉请求并辩称，广西叙达公司没有欠黎新的工程款，不应支付任何工程款给黎新；广西叙达公司反而多支付了141585元工程款给黎新，请求二审法院判决黎新返还工程款141585元给广西叙达公司。上诉请求：1、广西叙达公司不用支付444750元工程款给黎新；2、黎新返还多支付的工程款141585元给广西叙达公司；3、本案的鉴定费用84508元及全部诉讼费用由黎新承担。事实与理由：一、（一）一审法院漏查黎新向一审被告玉林银丰公司领取现金110283元的事实，该款已由玉林银丰公司与广西叙达公司结算时扣除。因此，该款应列入广西叙达公司已向黎新支付的款项中。（二）鉴定审定的结算价中包括黎新没有施工而实际上由芮高见、彭承林、张又兵、孔凡坚、刘上铭施工的工程量合计465052元及陆永科完成的属于黎新工程清单中的11000元，合计476052元。在原审二审庭审中，黎新已明确承认其未能完成全部工程，对上述芮高见等人施工的工程范围其没有实际施工。因此，该476052元应予以扣减，即3050000元－2605250元－476052元－110283元=141585元，广西叙达公司已多支付工程款141585元给黎新。二、因广西叙达公司已多支付工程款给黎新，不存在尚欠黎新工程款的情况，也就没有利息的产生，因此，无须向黎新支付利息。三、一审法院漏查本案鉴定费84508元，造成漏判。综上，一审法院认定事实有误，造成错判，请求二审法院查明事实，依法改判。

上诉人黎新辩称，对黎新工程队实际完成的工程量，已与上诉人广西叙达公司结算清楚，并于2013年2月1日双方在黎新施工队完成的工程量决算清单签名盖章确认，是双方的真实意思表示，具有法律效力，因此，广西叙达公司尚欠黎新工程款3028649元的事实很清楚，其上诉无事实理由；广西叙达公司在一审反诉和上诉二审法院称多支付黎新工程款1887798.1元，在一审重审辩称尚欠1436081.1元，现上诉二审又诉称欠141585元，可见这些数据都不真实。综上，请求二审法院依法改判。

一审被告玉林银丰公司辩称，上诉人黎新在上诉状没有要求玉林银丰公司承担任何责任，对黎新的上诉请求、事实与理由不发表意见；一审判决已认定玉林银丰公司已按合同约定支付清工程款给广西叙达公司，因此不应承担连带责任。上诉人广西叙达公司也没有列玉林银丰公司为被上诉人，未向玉林银丰公司主张权利，在此不发表意见；一审判决认定事实清楚，应以维持。

一审第三人梁鹤伦陈述称，同意广西叙达公司的上诉请求及答辩意见。

上诉人黎新向一审法院起诉请求：1、判令广西叙达公司支付工程欠款3028649元；2、广西叙达公司以3028649元为基数，从2013年4月11日起至其付清欠款之日止，按人民银行同期贷款利率计算利息给黎新；3、玉林银丰公司在广西叙达拖欠黎新工程款的范围内对上述债务负连带偿还责任；4、本案案件受理费由广西叙达公司、玉林银丰公司承担。

上诉人广西叙达公司向一审法院反诉请求：1、黎新返还广西叙达公司多支付的工程款1887798.10元；2、黎新支付从反诉之日起至本案生效判决确定支付义务期限最后一日止的工程款利息；3、本案全部诉讼费用由黎新承担。

一审法院认定的事实：2010年8月10日，广西叙达公司与玉林银丰公司签订了一份《银丰世纪桥施工协议书》，协议书约定玉林银丰公司将广西玉林银丰世纪桥建设工程发包给广西叙达公司承建，工程以固定综合单价及工程量（含隐蔽工程）包干方式（工程量及费用增减不做调整）。工程合同包干总价为6701372元。钢筋原材料与砼材料由银丰公司提供不含在包干总价内，路灯系统、桥面石栏杆、桥塔板以外的路面工程也不含在合同价内。2010年8月27日第三人梁鹤伦代表广西叙达公司将广西玉林银丰世纪桥建设工程部份工程以固定综合单价即承包单价以双方签订的合同综合单价及工程量清单，工程总造价约为1626355.2元，具体数量以现场收方为准的方式分包给了陆永科承建。2010年9月25日第三人梁鹤伦代表广西叙达公司又将广西玉林银丰世纪桥建设工程分包给黎新，双方签订了《玉林银丰世纪桥施工协议》，协议约定：本工程以固定综合单价及工程量（含隐蔽工程）包干方式（工程量用费用增减不做调整），承包内容以设计文件清列的全部工程以及为完成该工程所涉及的明示的或不明示的辅助项目，但以下各项不包括在内：1、钢筋原材料与砼由业主提供到作业现场。2、路灯系统、桥面石栏杆、桥塔板以外的路面工程。3、陆永科负责的工作见第五条附件。4、民工生产生活用房，供电供水线路，0#台预制场地及围堵、小型机具等费用。承包总价为人民币3600000元，工程按时完成时甲方奖励人民币130000元给乙方，如不按时完成的，则按3600000元计算。2011年3月30日第三人梁鹤伦代表广西叙达公司又与黎新签订《玉林银丰世纪桥施工补充协议书》，约定甲方同意在原施工协议中确定的全部工程款3600000元的基础上增加270000元（270000元含各种税费），合计3870000元（3870000元，不含陆永科劳务队部分）。施工期间广西叙达公司陆续支付了2605250元工程款给黎新。施工完成后，2013年1月18日，广西叙达公司的法定代表人董甲禄与黎新签订了《银丰桥主要工程量结算清单》、《银丰桥问题》、《银丰桥基坑挖石计算》各一份。2013年2月1日，广西叙达公司与黎新签订了《银丰桥黎新工程队完成的工程量决算清单》，约定一、工程分工：陆永科承担钢筋加工、模板安装、梁板预制（不吊装），完成工程量1623552元（合同量）+92349元（签证增加量）-63282元（未做项目）=1652619元；芮高见承担主拱圈拱架（含钢管等材料）820000元，黎新除上述两人承担以外的所有工程（含材料、机械、模板、方条等），即6538188元-1652619-820000=4065569元。二、超合同清单工程主要有：1、基坑挖石：5679m?×125.8元／m?＝714418元，2、基坑挖土：13932m?×21元／m?＝292572元，3、台背回填：3378m?×30元／m?＝101340元，4、工期延长增加电费：460000元，合计714417元+292572元+101340元+460000元=1568330元。三、黎新承担所有项目（包括陆永科、芮高见承包部分）的全部税费。2013年4月11日玉林银丰世纪桥正式通车。之后，广西叙达公司未按《银丰桥黎新工程队完成的工程量决算清单》支付工程款，黎新遂将广西叙达公司、玉林银丰公司诉至玉州法院。在诉讼期间，广西叙达公司认为其多付了工程款给黎新向玉州法院提起反诉，并申请司法鉴定要求对黎新已完成的玉林银丰世纪桥工程按合同约定进行结算。玉州法院依法委托玉林市中级人民法院司法技术管理室对外委托广西众益工程造价咨询有限公司进行司法鉴定。2014年12月25日广西众益工程造价咨询有限公司出具桂众造价[2014]767号《关于“黎新已完成的银丰世纪桥工程”结算价的鉴定意见书》，该意见书认定在未考虑意见书中“（二）无法确定部分项目的造价结论意见”的情况下按玉林银丰世纪桥施工补充协议约定的合同金额3870000元，扣除芮高见承担主拱圈拱架（含钢管等材料）820000元，黎新已完成的银丰世纪桥工程的结算价为人民币3050000元。

另查明，2014年1月25日，广西叙达公司与玉林银丰公司就银丰世纪桥工程进行了结算，确定工程造价为6564359元，另补助现场水电费150000元，人工费（陆永科部分）200000元，现场管理人员工资72000元，技术咨询费62800元，青苗补偿费5000元，合计7054159元。玉林银丰公司并于当日交上述工程款代扣税金后，付清给了广西叙达公司。

一审法院认为，本案双方当事人的争议焦点：本诉：1.黎新与广西叙达公司签订的《银丰世纪桥施工协议书》及《补充协议》是否合法有效；2.广西叙达公司是否欠黎新工程款，欠多少；3.广西叙达公司应否支付工程款利息给黎新，利息如何计付；4.玉林银丰公司应否承担连带清偿责任。反诉：广西叙达公司是否多支付工程款给黎新，多支付多少，应否计息。

关于黎新与广西叙达公司签订的《银丰世纪桥施工协议书》及《补充协议》是否合法有效的问题，一审法院认为，广西叙达公司与黎新签订的《玉林银丰世纪桥施工协议》及《玉林银丰世纪桥施工补充协议书》，将工程分包给没有施工资质的黎新属违法分包，且依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效；一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，应认定该两份协议书无效。

关于广西叙达公司是否欠黎新工程款，欠多少的问题。由于银丰世纪桥已经竣工验收并已通车使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，经一审法院委托广西众益工程造价咨询有限公司对黎新已完成的玉林银丰世纪桥工程按合同约定进行了结算，鉴定意见书可以确定黎新已完成的银丰世纪桥工程的结算价为人民币3050000元。广西叙达公司已支付工程款2605250元给黎新，广西叙达公司还应支付工程款444750元给黎新。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条和第十七条的规定，广西叙达公司从银丰世纪桥通车之日即2013年4月11日以欠付工程款444750元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息给黎新。黎新诉称广西叙达公司欠其工程款3028649元，但黎新提供的结算单中双方结算与双方签订《银丰世纪桥施工协议书》及《玉林银丰世纪桥施工补充协议书》严重不符，且黎新没有提供其它工程签证材料证明双方已变更结算方式和工程量的增加，现有的图纸亦不能反映出施工过程中作出了重大修改。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，黎新应承担举证不能的责任。对于黎新要求玉林银丰公司在广西叙达公司欠付工程款的范围内承担连带清偿责任的诉讼请求，由于玉林银丰公司已按合同约定付清了工程款给广西叙达公司，所以对于黎新该项诉讼请求，不予支持。对于广西叙达公司反诉要求黎新返还多支付的工程款1887798.1元并支付利息的反诉请求，其主张与本案查明事实不符，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》五十二条第（五）项，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、广西叙达交通工程有限公司支付工程款444750元给黎新；二、广西叙达交通工程有限公司支付逾期付款利息给黎新（利息计算办法：以444750元为基数，从2013年4月11日起按中国人民银行规定的同期同类逾期贷款利率计算至本判决规定的履行期限最后一日止）；三、驳回黎新的其他诉讼请求；四、驳回广西叙达交通工程有限公司的反诉诉讼请求。本诉受理费32431元，反诉受理费10895元，财产保全申请费5000元，合计48326元，由黎新负担32235元，由广西叙达交通工程有限公司负担16091元。

二审中，双方当事人均没有向本院提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实基本属实，本院依法予以确认。

另查明，2010年9月28日，上诉人黎新以上诉人广西叙达公司名义从一审被告玉林银丰公司处领取工程款110283元（由上诉人黎新在领款凭证上签字），领取用途为玉林市银丰世纪桥工程款。此款已被一审被告玉林银丰公司在与上诉人广西叙达公司结算工程款时进行了扣减。

本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定。本案中，上诉人广西叙达公司承包广西玉林银丰世纪桥工程后，与上诉人黎新签订《玉林银丰世纪桥施工协议》及《玉林银丰世纪桥施工补充协议书》，将工程进行分包，由于上诉人黎新没有取得相应的建设工程施工资质，依法应认定上述两份协议无效。虽然双方所签订的协议无效，但由于广西玉林银丰世纪桥工程已竣工验收合格并实际通车投入使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，上诉人广西叙达公司应向上诉人黎新支付工程款。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定。本案中，上诉人黎新以其与上诉人广西叙达公司签订的《银丰桥黎新工程队完成的工程量决算清单》主张其完成工程量的结算工程款为5633899元，除已支付2605250元，上诉人广西叙达公司尚欠其工程款3028649元。但因上诉人黎新并没有提供有关本案工程量签证单、发包方工程变更设计的相关资料以及监理单位的监理意见或其他相关材料等证据进行佐证，其所提供的决算清单内容不能充分证明本案讼争工程已变更施工方案和工程量增加的事实。且一审被告玉林银丰公司作为发包方于2016年12月13日出具的《情况说明》也证实本案争议的工程在施工过程中未有设计变更。故上诉人黎新上诉提出双方工程量是按照上诉人广西叙达公司法定代表人董甲禄向其口头许诺增加部分工程量单独结算列入在总工程数据内应按双方签字盖章的《银丰桥黎新工程队完成的工程量决算清单》结算工程款的上诉理由没有事实和法律依据，依法不予支持。根据双方所签订的施工协议和补充协议所约定的承包方式[即：本工程以固定综合单价及工程量（含隐蔽工程）包干方式（工程量及费用增减不做调整）]，本院认定双方所签订的合同属于固定价的合同。

关于一审法院对讼争工程量的工程造价进行司法鉴定，是否违反法定程序的问题。本案中，由于上诉人黎新在施工过程中没有按照双方所签订的合同约定完成工程量，上诉人广西叙达公司可申请法院依法委托有资质的鉴定机构对上诉人黎新所完成的工程量的工程造价进行司法鉴定。在委托鉴定过程中，针对上诉人广西叙达公司提交的相关送检材料，上诉人黎新已于2013年10月16日向一审法院提交了书面质证意见。据此，上诉人黎新上诉称一审法院对讼争工程量的工程造价进行司法鉴定所送检材未经双方质证，违反法定程序的主张不能成立，依法不予以支持。一审法院委托司法鉴定程序合法有效。一审法院经依法委托广西众益工程造价咨询有限公司对上诉人黎新已完成的广西玉林银丰世纪桥工程的工程造价进行了鉴定，该公司对此出具桂众造价[2014]767号鉴定意见书，意见书确定上诉人黎新已实际完成的工程量的结算价为3050000元。上述鉴定意见书依法可作为认定本案事实的参考依据。

关于上诉人黎新以上诉人广西叙达公司名义在一审被告玉林银丰公司处领取的110283元工程款是否应当冲减的问题。2010年9月28日的领款凭证中已明确领款用途为玉林市银丰世纪桥工程款，上诉人黎新在经办人一栏签字确认，故应认定上诉人黎新在本案讼争工程未完工前已提前支取工程款110283元，此款应从本案上诉人广西叙达公司应支付给上诉人黎新工程款中进行冲减。上诉人广西叙达公司上诉主张上诉人黎新提前支取110283元工程款应予冲减有事实依据，依法应予支持。根据上诉人广西叙达公司在上诉人黎新施工过程中已陆续支付工程款2605250元的事实，依法认定上诉人广西叙达公司尚欠上诉人黎新的工程款应为334467元（3050000元-2605250元-110283元=334467元）。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，上诉人广西叙达公司从广西玉林银丰世纪桥通车之日即2013年4月11日以欠付工程款334467元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息给上诉人黎新。上诉人广西叙达公司没有提交充分证据证明其公司多支付工程款141585元给上诉人黎新的事实，其对此提出无须向上诉人黎新支付工程款的上诉理由不成立，依法不予支持。上诉人黎新上诉请求判令上诉人广西叙达公司向其支付尚欠工程款3028649元及相应利息的主张亦没有事实依据，依法不予支持。

综上所述，上诉人黎新上诉理由不成立，应予以驳回。上诉人广西叙达公司上诉理由部分成立，应予以支持，但部分上诉理由不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》五十二条第（五）项，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持玉林市玉州区人民法院（2016）桂0902民初849号民事判决第三、四项；

二、变更玉林市玉州区人民法院（2016）桂0902民初849号民事判决第一项为：上诉人广西叙达交通工程有限公司支付工程款334467元给上诉人黎新；

三、变更玉林市玉州区人民法院（2016）桂0902民初849号民事判决第二项为：上诉人广西叙达交通工程有限公司支付逾期付款利息给上诉人黎新（利息计算办法：以334467元为基数，从2013年4月11日起按中国人民银行发布的同期同类逾期贷款利率计算至本判决规定的履行期限最后一日止）；

四、驳回上诉人黎新的上诉请求；

五、驳回上诉人广西叙达交通工程有限公司的其他上诉请求。

本案一审案件受理费32431元、财产保全申请费5000元、反诉案件受理费10895元、鉴定费84508元，合计132834元；二审案件受理费32431元（上诉人黎新已预交）、二审案件受理费10508元（上诉人广西叙达交通工程有限公司已预交），合计42939元；一、二审案件受理费、鉴定费合计175773元，由上诉人黎新负担104144元，由上诉人广西叙达交通工程有限公司负担71629元。

上述债务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。

本判决为终审判决。

审　判　长　　黄炳才

代理审判员　　罗旭葵

代理审判员　　周富军

二〇一七年三月八日

书　记　员　　葛　雁