黎新、广西叙达交通工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区玉林市中级人民法院

民事判决书

（2017）桂09民终1623号

上诉人（一审原告）：黎新，男，1960年7月14日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。

委托诉讼代理人：牟光裕，男，1959年11月10日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。

委托诉讼代理人：***，广西业丰律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：广西叙达交通工程有限公司，住所地广西玉林市玉州区燕京路2号。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：***，广西道森律师事务所律师。

上诉人黎新因与被上诉人广西叙达交通工程有限公司合同纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2017）桂0902民初1003号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。

黎新上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，适用法律错误。在投资建设田林县八封大桥合作施工中，上诉人投入资金596000元，被上诉人投入446000元，是经过双方共同结算，各自的投资额是非常明确的。此事实一审不作为前提条件认定，却认为“协议明确了原告以投入资金的形式参与工程施工。其实双方并没有按协议履行，原告不单投入资金，还直接参与了工程的施工，参与管理……”。一审对协议理解为上诉人仅为资金投入不参与管理，这是对协议的曲解。从《合同施工协议书》第四条第一、二款的内容及履行合同的情况来看，双方不仅需要投入资金参与合作，还需参加工地管理，相互监督。2.一审法院混淆了双方投资款与双方支付的概念。上诉人与被上诉人虽是合作施工，但实际上，工程施工是按进度支付工程款的，在合同约定的业主支付工程款前，有部分资金是由施工方垫付，本案《补充协议》第三条约定的是双方各自投入的投资款，而《鉴定报告》却认为是各自在施工中的支付，这部分的支出中有部分是由被上诉人支付的工程进度款，故《补充协议》第三条的“投资款”与《鉴定报告》描述的“支出”是两码事。3.一审法院不应将鉴定机构不能出具鉴定结果的责任归责于上诉人。鉴定报告是采用上诉人与被上诉人双方提供的鉴定材料，与一审法院认定的“原告同意鉴定，拒绝参与鉴定过程中举证质证活动”的事实明显不符。上诉人退出合作施工项目时已与被上诉人结算，上诉人的收支单据也全交由上诉人保管存档，财务收支管理实际上是被上诉人掌控。4.《补充协议》签订后已实际履行，被上诉人在签订协议一个月后已按照约定支付了60000元投资款给上诉人，而签有上诉人姓名的领款单上明确写着“领取合作投资款”，故该60000元应认定为投资款。5.上诉人将所欠款项及计算方式以函件形式提交给被上诉人，被上诉人在函件落款签名且一直未提出异议应视为默认，并应当按照上诉人所列的欠款赔偿给上诉人。

广西叙达交通工程有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

黎新向一审法院起诉请求：1.判决广西叙达交通工程有限公司退回投资款436000元给黎新；2.判决广西叙达交通工程有限公司以436000元为基数，从2011年7月11日起至退清投资款之日止，按每月6%的利率计付利息给黎新；3.判决广西叙达交通工程有限公司支付退出土方作业补偿款60000元给黎新；4.判决广西叙达交通工程有限公司支付挖掘机作业款209758元给黎新；5.判决广西叙达交通工程有限公司以209758元为基数，从2011年3月11日起至付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息给黎新。

一审法院认定事实：广西叙达交通工程有限公司是具有公路交通工程安全设施分项专业承包、公路路基工程专业承包叁级、土石方工程专业承包叁级、混凝土预制构件专业承包叁级的企业。2010年6月29日，田林县交通局与广西伍鸿建设集团有限公司签订《田林县八封大桥工程合同协议书》，约定由广西伍鸿建设集团有限公司承建田林县八封大桥。2010年7月8日，广西叙达交通工程有限公司与广西伍鸿建设集团有限公司玉林玉州区分公司签订《工程项目经营承包协议书》，广西叙达交通工程有限公司取得田林县八封大桥施工承包权，工程总金额5481019元，为取得工程承包权，广西叙达交通工程有限公司已投入项目施工履约保证金274051元、投标活动经费90000元，合计364051元，另外投入八成新的500型搅拌机一台。2010年7月10日，黎新与广西叙达交通工程有限公司签订《合作施工协议书》，约定黎新以投入资金的形式参与广西叙达交通工程有限公司承包的田林县八封大桥的工程施工，黎新在协议书签订之日起叁天内投入450000元，双方委托广西叙达交通工程有限公司，按财务制度进行收支管理，利润分配各占50%，土方部分工作量由黎新按图纸设计施工，实际完成并计量结算所得的工程款优先投入主工程资金周转，广西叙达交通工程有限公司负责整个项目工程施工的组织领导，黎新配合广西叙达交通工程有限公司开展工作，重大的采购计划由双方商定，亏损各按50%承担。协议签订后，黎新如约投入资金，还直接参与了工程的现场施工，派出***参与管理，参与购买材料、土方作业、支付运费伙食费油料费、借支费用等等。在合作中，双方发生纠纷，致使工程不能按进度开展。2011年3月10日，双方签订《补充协议》，约定：1.由广西叙达交通工程有限公司进行独立管理未完成的全部工程（含土方工程工作量），盈亏和一切责任均与黎新没有关系，黎新不再派人员到现场进行管理未完工程；2.亏损金额责任分配，根据2010年7月10日双方签订合作施工协议书执行，双方各承担亏损金额的50%即100000元（按初步估算为200000元计）；3.广西叙达交通工程有限公司投入446000元，黎新投入596000元，黎新投入部分在扣除应承担的亏损100000元后为496000元，由广西叙达交通工程有限公司分四个月付清，平均每个月付124000元给黎新，直至还清，日期分别为2011年4月10日、2011年5月10日、2011年6月10日、2011年7月10日，逾期不付按月息6%计息列入应付总数内一起支付；4.双方在本补充协议签订前投入的资金及亏损金额数量未完全核实，本补充协议签订后一个月内双方再进行详尽审核，以最后双方审定数量为准，但承担亏损比例不变。2011年3月11日，双方对田林县八封大桥挖掘机作业款进行结算，经结算，黎新完成挖掘机工程量款为209758元。2011年4月12日，广西叙达交通工程有限公司支付60000元给黎新。2013年6月13日，黎新向一审法院提起诉讼。诉讼中，广西叙达交通工程有限公司提出申请，要求对所涉双方在田林县八封大桥建设过程中合作施工期间（自参与工程投标开始至2011年3月10日终止***）的盈亏情况进行司法鉴定。一审法院通过玉林市中级人民法院委托广西桂鑫会计师事务所有限公司对广西叙达交通工程有限公司的申请进行鉴定。2014年12月12日，黎新向法院提交《关于黎新诉广西叙达交通工程有限公司合同纠纷一案司法鉴定意见书》，意见书第二点“至于广西叙达交通工程有限公司单方面提出的司法鉴定申请……现我方郑重声明，我方不同意就本案有关问题委托鉴定机构进行鉴定……按照谁主张谁举证的规则，应由广西叙达交通工程有限公司提供证据给鉴定中心或鉴定机构……”，黎新不同意鉴定，并拒绝参加鉴定过程中的举证质证活动。鉴定单位根据广西叙达交通工程有限公司2014年3月6日提供的《证据目录（工程支出）》、2015年4月4日提供的《证据目录（补充证据一、补充证据二）》，经审计广西叙达交通工程有限公司支出金额合计2754559.51元，其中：认定支出金额合计840056.51元，不认定金额1914503元；根据黎新20**年9月1日提供的《百色田林县八封大桥建设原广西叙达交通工程有限公司合作投资退约友好结算过程资料》的证据资料，经审计黎新支出金额合计2152806.17元，其中认定金额827133元，不认定金额合计1325673.17元。由于黎新不同意鉴定，拒绝参加鉴定过程中的举证质证活动，广西叙达交通工程有限公司未能提供合作期间完整的工程财务会计资料，鉴定机构广西桂鑫会计师事务所有限公司无法确定双方合作期间的经营盈亏金额。由于鉴定不能确定双方合作期间的经营盈亏金额，2016年5月16日，一审法院以《合作施工协议书》及《补充协议》相关约定作为定案证据，判决支持黎新的诉讼请求。广西叙达交通工程有限公司不服判决，向玉林市中级人民法院提起上诉，2017年2月22日，玉林市中级人民法院撤销一审法院判决，发回重审。重审开庭审理后，一审法院给了一个月时间，由双方结算，亦可共同委托第叁方进行清算，也可以向法院提出司法鉴定的申请，但至今一审法院未收到黎新、广西叙达交通工程有限公司双方进行清算的结果，也没有收到进行司法鉴定的申请书。

一审法院认为:广西叙达交通工程有限公司是具有公路交通工程安全设施分项专业承包、公路路基工程专业承包叁级、土石方工程专业承包叁级、混凝土预制构件专业承包叁级的企业，广西叙达交通工程有限公司依法取得***八封大桥施工承包权，黎新与广西叙达交通工程有限公司于2010年7月10日签订的《合作施工协议书》及2011年3月10日签订的《补充协议》合法有效，对双方有法律约束力，双方应依约履行。《补充协议》虽对双方在合作期间的亏损额责任分配作出了明确约定，但对双方的出资额及广西叙达交通工程有限公司应返还给黎新的资金等只是作出了初步估算，并不准确，根据双方在《补充协议》第4条的约定，可以认定双方投入的资金及亏损金额数量至今并未明确，仍须双方进行最后的清算，以最后双方清算出的数额为准。但自黎新、广西叙达交通工程有限公司双方签订《补充协议》至今，未能进行最后的清算，双方最终的投资额及盈亏额并未得出结论，数额不明。重审期间，一审法院已向双方作出释明，在一定期限内双方可以自行协商进行清算；亦可共同委托第叁方进行清算；也可以向法院提出司法鉴定的申请，但至今一审法院未收到黎新、广西叙达交通工程有限公司双方进行清算的结果，也没有收到进行司法鉴定的申请书。双方未进行最后结算，《补充协议》第3条的约定能否作为黎新向广西叙达交通工程有限公司主张权利的依据问题。①第3条所约定的金额只是初步估算，并未最后确定，因为第3条约定广西叙达交通工程有限公司投入446000元，黎新投入596000元，其实这个数字并不准确，从原广西叙达交通工程有限公司双方提供的证据看，黎新主张其支出了2152806.17元，经审计认定827133元，广西叙达交通工程有限公司主张其支出2754559.51元，经审计认定840056.51元，任何一方的支出，都超出了《补充协议》的估算，由此可见，《补充协议》第3条所约定的出资额及亏损额并不准确；②第3条的约定已被第4条“双方在本补充协议签订前投入的资金及亏损金额数量未完全核实，本补充协议签订后一个月内双方再进行详尽审核，以最后双方审定数量为准，但承担亏损比例不变。”所否决，即以最后结算为准；③《补充协议》没有约定过了一个月未清算的，就应按第3条约定履行。综上所述，《补充协议》第3条约定不能作为广西叙达交通工程有限公司退付投资款给黎新的凭证，据此，黎新第一、第二点的诉讼请求无事实根据。黎新要求按每月6%利率计算利息过高，不符合法律规定。《合作施工协议书》约定“双方委托广西叙达交通工程有限公司，按财务制度进行收支管理。”，同时也明确黎新以投入资金的形式参与广西叙达交通工程有限公司承包的田林县八封大桥的工程施工。其实双方并没有按协议履行，黎新不单单是投入资金，还直接参与了工程的施工，派出***参与管理，参与购买材料、土方作业、支付运费伙食费油料费、借支费用等等，黎新手上掌握了相当部分原始财务资料。在原审中，广西叙达交通工程有限公司申请司法鉴定，黎新声明不同意鉴定，拒绝参与举证质证，因黎新手中有相当部分财务资料而拒绝提供，广西叙达交通工程有限公司无法提供完整的财务资料，鉴定机构无法确定黎新、广西叙达交通工程有限公司双方合作期间的经营盈亏金额。土方作业结算款209758元，根据协议约定优先投入主工程资金周转，黎新亦认可作为投资款，既然是投资款，在未进行最后清算，不清楚盈亏的情况下，黎新是不能要回的，据此，黎新第四、第五个诉讼请求，无事实根据。广西叙达交通工程有限公司辩称，黎新第四、第五个诉讼请求，是另一法律关系，与事实不符，不予采信。2011年4月12日，黎新领取的60000元，是广西叙达交通工程有限公司支付给黎新退出土方作业的补偿款，还是广西叙达交通工程有限公司按《补充协议》退还黎新的投资款问题。《补充协议》签订后，黎新已实际退出，而合作期间盈亏数额，至今未结算。在未结算、盈亏数额未明确的情况下，不能认定为退还投资款，由于黎新已实际退出，故该60000元是广西叙达交通工程有限公司支付给黎新退出土方作业的补偿款，由此，黎新的第三个诉讼请求，广西叙达交通工程有限公司已履行完毕。黎新把《补充协议》第3条作为最后结算凭证，以此作为证据主张权利，并且不同意鉴定、拒绝参加司法鉴定的举证质证活动，致使无法提供完整的财务凭证，导致鉴定机构无法确定黎新、广西叙达交通工程有限公司双方合作期间的经营盈亏金额，责任在于黎新。综上所述，黎新的诉讼请求，没有证据证实，根据谁主张谁举证原则，对黎新提出的诉讼请求，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决驳回黎新的诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院二审审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，黎新与广西叙达交通工程有限公司签订《合作施工协议》，约定由双方出资合作对***八封大桥工程共同进行施工经营，经营利润由双方分配、亏损由双方分担，该协议是有效合同。签订协议后，双方已进行了实际投资和施工经营，黎新还直接参与了工程的现场施工，派出人员进行管理，参与购买材料、土方作业、支付运费伙食费油料费等。由于后来双方发生矛盾，不能再继续合作经营，经双方协商后签订《补充协议》，明确了未完成的工程由广西叙达交通工程有限公司独立经营，至此双方终止了合作协议的履行。对于解除合作协议后相关问题的处理，需要对双方共同经营的情况进行结算，明确各自投资金额、合作后已产生的财产和债权债务、盈亏等事实作为基础。双方签订的《补充协议》，其中的第3条虽然列出了双方的投入金额、黎新承担的亏损额以及减除亏损额后余款由广西叙达交通工程有限公司支付的方法，但是在接下来的第4条的内容，明确了对第3条所列投入资金及亏损额数量未完全核实，双方要在之后一个月内再进行详尽审核，并明确“以最后双方审定的数量为准”，可见，第3条所列款的数额并非为已确定的数，双方明确约定了还需由双方再审核确定。因此，要最终确定双方之间的债权债务数额，双方还应当按补充协议的约定进行审核结算。本案中，上诉人黎新直接依据上述补充协议已明确为还需双方审定的所列数据，诉请要求广西叙达交通工程有限公司承担合作经营终止后相关款项的支付义务，显然不能成立，不应支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。由于黎新不能提供已经双方结算认可的具体投资额及盈亏额的证据，一审法院在重审中也已向黎新明确，可由双方进行结算，也可通过其他合法途径进行结算确认结果，但黎新仍不能依法取得相关有效的结果作为其诉讼请求的依据，则其应承担举证不能的不利后果。综上，上诉人黎新的诉讼请求缺乏事实依据，一审予以驳回正确，本院予以维持，其上诉请求理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16584元（黎新已预交），全部由上诉人黎新负担。

本判决为终审判决。

审判长*坚

审判员***

审判员甘伟强

二〇一八年四月四日

书记员***