黎新与广西叙达交通工程有限公司合同纠纷一审民事判决书

广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院

民事判决书

（2017）桂0902民初1003号

原告黎新，男，1960年7月14日出生，汉族，住广西玉林市玉州区，

委托代理人牟光裕，男，1959年11月10日出生，汉族，住广西玉林市玉州区，

委托代理人**，广西天华阳光律师事务所律师。

被告广西叙达交通工程有限公司，住所地广西玉林市玉州区燕京路2号。

法定代表人***，董事长。

委托代理人***，广西刘晰律师事务所律师。

原告黎新与被告广西叙达交通工程有限公司合同纠纷一案，本院于2017年3月17日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告黎新及其委托代理人牟光裕、**，被告广西叙达交通工程有限公司的委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

黎新向本院提出诉讼请求：1、判决被告退回投资款436000元给原告；2、判决被告以436000元为基数，从2011年7月11日起至退清投资款之日止，按每月6%的利率计付利息给原告；3、判决被告支付退出土方作业补偿款60000元给原告；4、判决被告支付挖掘机作业款209758元给原告；5、判决被告以209758元为基数，从2011年3月11日起至付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息给原告；6、本案受理费由被告承担。事实与理由：原告与被告于2010年7月10日签订《合作施工协议书》，约定原告以投入资金的形式参与被告承包的田林县八封大桥的工程施工，原告如约投入资金进行了工程施工，后因发生了众多问题，被告要求原告退出合作关系，双方不得不于2011年3月10日签订《补充协议》，原告正式退出工程施工。依约定，被告应分4个月付清原告的投资额496000元给原告，逾期则按每月6%利率计息，同时被告同意补偿60000元给原告。另，被告还欠原告挖掘机作业款209758元。自签订《补充协议》至今，被告除在2011年4月12日退回60000元投资款给原告外，没有再支付给原告任何款项。

广西叙达交通工程有限公司辩称：原告起诉没有事实依据，原告第一项请求，要求退回投资款436000元，没有事实法律依据，第二项请求约定月息6分，该利息过高，第叁项请求，被告已经退回60000元给原告，对于第四、五项支付挖掘机作业款209758元给利息，不是同一法律关系，原告应该另行起诉。综上所述，原告的起诉没有法律依据，请求驳回诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告是具有公路交通工程安全设施分项专业承包、公路路基工程专业承包叁级、土石方工程专业承包叁级、混凝土预制构件专业承包叁级的企业。2010年6月29日，田林县交通局与广西伍鸿建设集团有限公司签订《田林县八封大桥工程合同协议书》，约定由广西伍鸿建设集团有限公司承建田林县八封大桥。2010年7月8日，被告与广西伍鸿建设集团有限公司玉林玉州区分公司签订《工程项目经营承包协议书》，被告取得田林县八封大桥施工承包权，工程总金额5481019元，为取得工程承包权，被告已投入项目施工履约保证金274051元、投标活动经费90000元，合计364051元，另外投入八成新的500型搅拌机一台。2010年7月10日，原告与被告签订《合作施工协议书》，约定原告以投入资金的形式参与被告承包的田林县八封大桥的工程施工，原告在协议书签订之日起叁天内投入450000元，双方委托广西叙达交通工程有限公司，按财务制度进行收支管理，利润分配各占50%，土方部分工作量由原告按图纸设计施工，实际完成并计量结算所得的工程款优先投入主工程资金周转，被告负责整个项目工程施工的组织领导，原告配合被告开展工作，重大的采购计划由双方商定，亏损各按50%承担。协议签订后，原告如约投入资金，还直接参与了工程的现场施工，派出***参与管理，参与购买材料、土方作业、支付运费伙食费油料费、借支费用等等。在合作中，原、被告发生纠纷，致使工程不能按进度开展。2011年3月10日，双方签订《补充协议》，约定：1、由被告进行独立管理未完成的全部工程（含土方工程工作量），盈亏和一切责任均与原告没有关系，原告不再派人员到现场进行管理未完工程；2、亏损金额责任分配，根据2010年7月10日双方签订合作施工协议书执行，双方各承担亏损金额的50%即100000元（按初步估算为200000元计）；3、被告投入446000元，原告投入596000元，原告投入部分在扣除应承担的亏损100000元后为496000元，由被告分四个月付清，平均每个月付124000元给原告，直至还清，日期分别为2011年4月10日、2011年5月10日、2011年6月10日、2011年7月10日，逾期不付按月息6%计息列入应付总数内一起支付；4、双方在本补充协议签订前投入的资金及亏损金额数量未完全核实，本补充协议签订后一个月内双方再进行详尽审核，以最后双方审定数量为准，但承担亏损比例不变。2011年3月11日，双方对田林县八封大桥挖掘机作业款进行结算，经结算，原告完成挖掘机工程量款为209758元。2011年4月12日，被告支付60000元给原告。2013年6月13日，原告向本院提起诉讼。诉讼中，被告提出申请，要求对所涉原、被告双方在田林县八封大桥建设过程中合作施工期间（自参与工程投标开始至2011年3月10日终止***）的盈亏情况进行司法鉴定。本院通过玉林市中级人民法院委托广西桂鑫会计师事务所有限公司对被告的申请进行鉴定。2014年12月12日，原告向法院提交《关于原告黎新诉被告广西叙达交通工程有限公司合同纠纷一案司法鉴定意见书》，意见书第二点“至于被告广西叙达交通工程有限公司单方面提出的司法鉴定申请……现我方郑重声明，我方不同意就本案有关问题委托鉴定机构进行鉴定……按照谁主张谁举证的规则，应由被告广西叙达交通工程有限公司提供证据给鉴定中心或鉴定机构……”，原告不同意鉴定，并拒绝参加鉴定过程中的举证质证活动。鉴定单位根据被告2014年3月6日提供的《证据目录（工程支出）》、2015年4月4日提供的《证据目录（补充证据一、补充证据二）》，经审计被告支出金额合计2754559.51元，其中：认定支出金额合计840056.51元，不认定金额1914503元；根据原告2015年9月1日提供的《百色田林县八封大桥建设原被告合作投资退约友好结算过程资料》的证据资料，经审计原告支出金额合计2152806.17元，其中认定金额827133元，不认定金额合计1325673.17元。由于原告不同意鉴定，拒绝参加鉴定过程中的举证质证活动，被告未能提供合作期间完整的工程财务会计资料，鉴定机构广西桂鑫会计师事务所有限公司无法确定原、被告双方合作期间的经营盈亏金额。由于鉴定不能确定原、被告双方合作期间的经营盈亏金额，2016年5月16日，本院以《合作施工协议书》及《补充协议》相关约定作为定案证据，判决支持原告的诉讼请求。被告不服判决，向玉林市中级人民法院提起上诉，2017年2月22日，玉林市中级人民法院撤销本院判决，发回重审。重审开庭审理后，本院给了一个月时间，由双方结算，亦可共同委托第叁方进行清算，也可以向法院提出司法鉴定的申请，但至今本院未收到原、被告双方进行清算的结果，也没有收到进行司法鉴定的申请书。重审期间，原告申请财产保全，本院依法查封了被告价值1205758元财产，财产保全费5000元。

本院认为:被告是具有公路交通工程安全设施分项专业承包、公路路基工程专业承包叁级、土石方工程专业承包叁级、混凝土预制构件专业承包叁级的企业，被告依法取得田林县八封大桥施工承包权，原告与被告于2010年7月10日签订的《合作施工协议书》及2011年3月10日签订的《补充协议》合法有效，对双方有法律约束力，双方应依约履行。《补充协议》虽对双方在合作期间的亏损额责任分配作出了明确约定，但对原被告双方的出资额及被告应返还给原告的资金等只是作出了初步估算，并不准确，根据双方在《补充协议》第4条的约定，可以认定双方投入的资金及亏损金额数量至今并未明确，仍须双方进行最后的清算，以最后双方清算出的数额为准。但自原、被告双方签订《补充协议》至今，未能进行最后的清算，双方最终的投资额及盈亏额并未得出结论，数额不明。重审期间，本院已向双方作出释明，在一定期限内双方可以自行协商进行清算；亦可共同委托第叁方进行清算；也可以向法院提出司法鉴定的申请，但至今本院未收到原、被告双方进行清算的结果，也没有收到进行司法鉴定的申请书。双方未进行最后结算，《补充协议》第3条的约定能否作为原告向被告主张权利的依据问题。①、第3条所约定的金额只是初步估算，并未最后确定，因为第3条约定被告投入446000元，原告投入596000元，其实这个数字并不准确，从原被告双方提供的证据看，原告主张其支出了2152806.17元，经审计认定827133元，被告主张其支出2754559.51元，经审计认定840056.51元，任何一方的支出，都超出了《补充协议》的估算，由此可见，《补充协议》第3条所约定的出资额及亏损额并不准确；②、第3条的约定已被第4条“双方在本补充协议签订前投入的资金及亏损金额数量未完全核实，本补充协议签订后一个月内双方再进行详尽审核，以最后双方审定数量为准，但承担亏损比例不变。”所否决，即以最后结算为准；③、《补充协议》没有约定过了一个月未清算的，就应按第3条约定履行。综上所述，《补充协议》第3条约定不能作为被告退付投资款给原告的凭证，据此，原告第一、第二点的诉讼请求无事实根据。原告要求按每月6%利率计算利息过高，不符合法律规定。《合作施工协议书》约定“双方委托广西叙达交通工程有限公司，按财务制度进行收支管理。”，同时也明确原告以投入资金的形式参与被告承包的田林县八封大桥的工程施工。其实双方并没有按协议履行，原告不单单是投入资金，还直接参与了工程的施工，派出***参与管理，参与购买材料、土方作业、支付运费伙食费油料费、借支费用等等，原告手上掌握了相当部分原始财务资料。在原审中，被告申请司法鉴定，原告声明不同意鉴定，拒绝参与举证质证，因原告手中有相当部分财务资料而拒绝提供，被告无法提供完整的财务资料，鉴定机构无法确定原、被告双方合作期间的经营盈亏金额。土方作业结算款209758元，根据协议约定优先投入主工程资金周转，原告亦认可作为投资款，既然是投资款，在未进行最后清算，不清楚盈亏的情况下，原告是不能要回的，据此，原告第四、第五个诉讼请求，无事实根据。被告辩称，原告第四、第五个诉讼请求，是另一法律关系，与事实不符，本院不予采信。2011年4月12日，原告领取的60000元，是被告支付给原告退出土方作业的补偿款，还是被告按《补充协议》退还原告的投资款问题。《补充协议》签订后，原告已实际退出，而合作期间盈亏数额，至今未结算。在未结算、盈亏数额未明确的情况下，不能认定为退还投资款，由于原告已实际退出，故该60000元是被告支付给原告退出土方作业的补偿款，由此，原告第叁点诉讼请求，被告已履行完毕。原告把《补充协议》第3条作为最后结算凭证，以此作为证据主张权利，并且不同意鉴定、拒绝参加司法鉴定的举证质证活动，致使无法提供完整的财务凭证，导致鉴定机构无法确定原、被告双方合作期间的经营盈亏金额，责任在于原告。

综上所述，原告的诉讼请求，没有证据证实，根据谁主张谁举证原则，对原告黎新提出的诉讼请求，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

驳回原告黎新的诉讼请求。

本案受理费16584元，财产保全费5000元，受理费和财产保全费由原告黎新负担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院或玉林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于玉林市中级人民法院，于上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受理费16584元（受理费户名：广西壮族自治区玉林市中级人民法院诉讼费专户，帐号：20×××07，开户行：中国农业银行玉林城东支行），逾期不交也不提出免交、缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。

审判长***

人民陪审员***

人民陪审员***

二〇一七年七月二十日

书记员**