泰安市华南建筑安装工程有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事再审民事裁定书

山东省泰安市中级人民法院

山东省泰安市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）鲁09民再79号

再审申请人（原审被告）：泰安市华南建筑安装工程有限公司，住所地山东省泰安市泰山区岱庙街道灌庄社区。

法定代表人：陈尚掌，该公司经理。

委托诉讼代理人：李伟刚，山东华林律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘峰，山东华林律师事务所律师。

被申请人（原审原告）：***，男，1967年3月20日出生，汉族，住山东省新泰市。

原审被告：泰山护理职业学院，住所地泰安市泰山大街西段。

法定代表人：辛海明，该学院院长。

委托诉讼代理人：李敏，山东泰山蓝天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：穆潇，山东泰山蓝天律师事务所律师。

原审被告：梁化朋，男，1972年11月6日出生，汉族，住山东省新泰市。

原审被告：朱凤波，男，1981年12月18日出生，汉族，住山东省新泰市。

再审申请人泰安市华南建筑安装工程有限公司（以下简称华南建筑公司）因与被申请人***及原审被告泰山护理职业学院、梁化朋、朱凤波建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初137号民事判决，向本院申请再审，本院于2021年6月16日作出（2021）鲁09民申94号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人华南建筑公司委托诉讼代理人李伟刚，被申请人***，原审被告泰山护理职业学院委托诉讼代理人李敏、穆潇，原审被告朱凤波到庭参加诉讼，原审被告梁化朋经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

华南建筑公司申请再审称，请求依法撤销泰安市岱岳区人民法院(2020)鲁0911民初137号民事判决,依法改判为驳回***对华南建筑公司的全部诉讼请求。事实和理由：（一）有新的证据，足以推翻原判决。原审法院认定，***施工的玻璃采光顶工程，共计704.37平方米，按每平方米900元计算，合计工程款633933元，显然是错误的。单就该玻璃采光顶工程施工面积和工程款数据来看，根据华南建筑公司和发包方泰山护理职业学院的实训楼结算审核报告中的涉及“玻璃采光顶工程”审计定案值合计为440045.66元(其中钢网架348942.39元+玻璃采光顶91103.27元)，上述数据由华南建筑公司的“实训楼结算审核报告”中足以体现，该440045.66元是***施工的“玻璃采光顶工程”工程款价值，从该结算审核报告证据上看，即便是华南建筑公司将发包方泰山护理职业学院付给的“玻璃采光顶工程”审计定案值440045.66元全部支付给***，工程款也达不到原审法院认定的***施工工程款总额633933元，因此该新证据足以推翻原判决。（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。原审法院认定，华南建筑公司将实训楼网架顶子工程交给***施工，每平方米900元，施工完成后华南建筑公司的项目负责人朱凤波就工程量及工程款进行结算，显然也是错误的。首先，华南建筑公司并没有和***签订过或者建立工程分包合同关系；其次，华南建筑公司投标、中标及后期结算价格总价为440045.66元，华南建筑公司再怎么也不会做到高于结算价20万元左右分包给***去具体施工，关于每平方米900元的价格华南建筑公司从没有和***商量确定过，朱凤波亦从来不是华南建筑公司的项目负责人，投标文书中的项目经理是乔秀贞，根本不是朱凤波、也不是梁化朋，朱凤波不可能代表华南建筑公司履行职务。并且，通过银行转付给***的255000元款中的每一笔款都不是华南建筑公司账户支付。因此，原审法院对上述客观事实、基本事实没有查清而作出判决，是错误的，缺乏证据证明。（三）原判决认定事实的主要证据未经质证。原审法院认定本案事实，即：是否存在分包关系、分包的单价怎么确定、总工程款数额如何计算等等案件事实的关键证据，是2017年5月8日原审被告朱凤波和***签订的所谓“安全协议”，但是该“安全协议”是朱凤波和***签订的，并没有以华南建筑公司的名义签订，“安全协议”中虽然有“梁化朋”的名字，但是朱凤波能否代表“梁化朋”签订该“安全协议”没有证据证实，关键的是，原审被告朱凤波是否能代表华南建筑公司更没有任何证据证实，华南建筑公司从没有授权原审被告朱凤波签订过任何协议，因此该“安全协议”等相关其他证据(如：结算单)没有经过关键被告即华南建筑公司予以质证、发表意见的情况下，认定朱凤波为华南建筑公司的项目负责人，显然没有事实根据。（四）原判决适用法律确有错误。原审法院在错误审查认定证据的基础上，认定朱凤波为华南建筑公司的项目负责人，认定华南建筑公司尚欠***工程款378933元，并适用《中华人民共和国民法总则》之相关规定，判决华南建筑公司支付***工程款及利息损失，适用法律确有错误。（五）未经传票传唤，缺席判决。通过查阅原审卷宗，华南建筑公司作为本案原审被告是立案后申请追加的，法院送达开庭传票和送达判决书(公告送达判决书日期为：2020年8月20日)时，并没有穷尽全部送达手段，对于华南建筑公司公司地址、法定代表人的电话号码，***一查工商登记信息便可以获得。原审法院未穷尽全部送达手段，未经传票传唤华南建筑公司到庭举证质证而缺席判决，审判程序违法。

***辩称，2021年5月7日证据答辩中梁化朋承认是华南建筑公司承包给他的工程，华南建筑公司说乔秀贞是项目经理，前后不符合，实际施工中一直没见到华南建筑公司的工作人员，在整个施工过程中都是梁化朋安排朱凤波来处理事务，所有签订的协议都是由朱凤波出面签订的。因此该工程的实际负责人是梁化朋，其所产生的债权债务也应当由梁化朋处理，根据建筑法、建筑工程招投标法，华南建筑公司与梁化朋应属于上下级关系，因此该工程所产生的债权债务均由华南建筑公司来承担。另外，工程后期维修费81673元应予支持。

泰山护理职业学院述称，一、泰山护理职业学院与***无合同关系，也从未委托或将涉案工程发包给***进行施工，***并未举证证实其在本案中具有实际施工人的身份，不具有提起本案的诉讼主体资格。二、即使认定***为实际施工人，泰山护理职业学院并不存在欠付承包人工程款的情形，在本案中不应向***承担责任。泰山护理职业学院将涉案工程发包给华南建筑公司，双方签订的《建设工程施工合同》明确约定了付款节点：审计定案后付至定案值的75％。剩余25％，审计定案后二年内拨付至审计结算价的95％，其中第一年内付至结算价款的85％，第二年付至结算价款的95％。剩余5％质保金自工程验收之日起，按照国家相关规定分期付款，其中装饰、给排水、电气等保修期(两年)；供热与供冷系统，为3个采暖期、供冷期，质保期满后无质量问题付结算价款的2％，其余3％待防水工程保修期(五年)满后无质量问题一次性付清。泰山护理职业学院将工程款支付给承包人且至今已经向承包人支付工程款97％以上，已经超出了付款节点要求的付款数额，剩余款项应当根据施工合同的约定待工程验收之日起五年期满后一次性付清。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，泰山护理职业学院不存在欠付工程款的情形，也不需要对***承担责任，应当驳回***对泰山护理职业学院的诉讼请求。另外，本案原审时已经提交了项目工程结算审核报告，不应作为新证据认定，原审卷宗中显示已经通过法院专递邮件的方式向华南建筑公司送达传票，程序合法。原审判决驳回***对泰山护理职业学院的诉讼请求认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

朱凤波述称，我认为原判决很合理。

梁化朋未陈述意见。

本院再审认为，原审时原审被告华南建筑公司、梁化朋未到庭应诉。原审对华南建筑公司、梁化朋、朱凤波、***在涉案工程中的相互关系及工程款的相关支付情况以及2017年5月8日朱凤波与***签订《安全协议》将泰山护理职业学院实训楼网架顶子工程交***施工、按每平方米900元计算工程款是否经华南建筑公司或梁化朋授权或同意，并未查清。原判决认定华南建筑公司承担本案债务的基本事实不清。

经本院专业法官会议讨论、合议庭研究，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：

一、撤销泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初137号民事判决;

二、本案发回泰安市岱岳区人民法院重审。

再审申请人泰安市华南建筑安装工程有限公司预交的案件受理费7244元予以退回。

审判长　　郑成国

审判员　　尹衍春

审判员　　冯小芳

二〇二一年九月二十四日

书记员　　张甜甜

山东省泰安市中级人民法院

山东省泰安市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）鲁09民再79号

再审申请人（原审被告）：泰安市华南建筑安装工程有限公司，住所地山东省泰安市泰山区岱庙街道灌庄社区。

法定代表人：陈尚掌，该公司经理。

委托诉讼代理人：李伟刚，山东华林律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘峰，山东华林律师事务所律师。

被申请人（原审原告）：***，男，1967年3月20日出生，汉族，住山东省新泰市。

原审被告：泰山护理职业学院，住所地泰安市泰山大街西段。

法定代表人：辛海明，该学院院长。

委托诉讼代理人：李敏，山东泰山蓝天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：穆潇，山东泰山蓝天律师事务所律师。

原审被告：梁化朋，男，1972年11月6日出生，汉族，住山东省新泰市。

原审被告：朱凤波，男，1981年12月18日出生，汉族，住山东省新泰市。

再审申请人泰安市华南建筑安装工程有限公司（以下简称华南建筑公司）因与被申请人***及原审被告泰山护理职业学院、梁化朋、朱凤波建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初137号民事判决，向本院申请再审，本院于2021年6月16日作出（2021）鲁09民申94号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人华南建筑公司委托诉讼代理人李伟刚，被申请人***，原审被告泰山护理职业学院委托诉讼代理人李敏、穆潇，原审被告朱凤波到庭参加诉讼，原审被告梁化朋经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

华南建筑公司申请再审称，请求依法撤销泰安市岱岳区人民法院(2020)鲁0911民初137号民事判决,依法改判为驳回***对华南建筑公司的全部诉讼请求。事实和理由：（一）有新的证据，足以推翻原判决。原审法院认定，***施工的玻璃采光顶工程，共计704.37平方米，按每平方米900元计算，合计工程款633933元，显然是错误的。单就该玻璃采光顶工程施工面积和工程款数据来看，根据华南建筑公司和发包方泰山护理职业学院的实训楼结算审核报告中的涉及“玻璃采光顶工程”审计定案值合计为440045.66元(其中钢网架348942.39元+玻璃采光顶91103.27元)，上述数据由华南建筑公司的“实训楼结算审核报告”中足以体现，该440045.66元是***施工的“玻璃采光顶工程”工程款价值，从该结算审核报告证据上看，即便是华南建筑公司将发包方泰山护理职业学院付给的“玻璃采光顶工程”审计定案值440045.66元全部支付给***，工程款也达不到原审法院认定的***施工工程款总额633933元，因此该新证据足以推翻原判决。（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。原审法院认定，华南建筑公司将实训楼网架顶子工程交给***施工，每平方米900元，施工完成后华南建筑公司的项目负责人朱凤波就工程量及工程款进行结算，显然也是错误的。首先，华南建筑公司并没有和***签订过或者建立工程分包合同关系；其次，华南建筑公司投标、中标及后期结算价格总价为440045.66元，华南建筑公司再怎么也不会做到高于结算价20万元左右分包给***去具体施工，关于每平方米900元的价格华南建筑公司从没有和***商量确定过，朱凤波亦从来不是华南建筑公司的项目负责人，投标文书中的项目经理是乔秀贞，根本不是朱凤波、也不是梁化朋，朱凤波不可能代表华南建筑公司履行职务。并且，通过银行转付给***的255000元款中的每一笔款都不是华南建筑公司账户支付。因此，原审法院对上述客观事实、基本事实没有查清而作出判决，是错误的，缺乏证据证明。（三）原判决认定事实的主要证据未经质证。原审法院认定本案事实，即：是否存在分包关系、分包的单价怎么确定、总工程款数额如何计算等等案件事实的关键证据，是2017年5月8日原审被告朱凤波和***签订的所谓“安全协议”，但是该“安全协议”是朱凤波和***签订的，并没有以华南建筑公司的名义签订，“安全协议”中虽然有“梁化朋”的名字，但是朱凤波能否代表“梁化朋”签订该“安全协议”没有证据证实，关键的是，原审被告朱凤波是否能代表华南建筑公司更没有任何证据证实，华南建筑公司从没有授权原审被告朱凤波签订过任何协议，因此该“安全协议”等相关其他证据(如：结算单)没有经过关键被告即华南建筑公司予以质证、发表意见的情况下，认定朱凤波为华南建筑公司的项目负责人，显然没有事实根据。（四）原判决适用法律确有错误。原审法院在错误审查认定证据的基础上，认定朱凤波为华南建筑公司的项目负责人，认定华南建筑公司尚欠***工程款378933元，并适用《中华人民共和国民法总则》之相关规定，判决华南建筑公司支付***工程款及利息损失，适用法律确有错误。（五）未经传票传唤，缺席判决。通过查阅原审卷宗，华南建筑公司作为本案原审被告是立案后申请追加的，法院送达开庭传票和送达判决书(公告送达判决书日期为：2020年8月20日)时，并没有穷尽全部送达手段，对于华南建筑公司公司地址、法定代表人的电话号码，***一查工商登记信息便可以获得。原审法院未穷尽全部送达手段，未经传票传唤华南建筑公司到庭举证质证而缺席判决，审判程序违法。

***辩称，2021年5月7日证据答辩中梁化朋承认是华南建筑公司承包给他的工程，华南建筑公司说乔秀贞是项目经理，前后不符合，实际施工中一直没见到华南建筑公司的工作人员，在整个施工过程中都是梁化朋安排朱凤波来处理事务，所有签订的协议都是由朱凤波出面签订的。因此该工程的实际负责人是梁化朋，其所产生的债权债务也应当由梁化朋处理，根据建筑法、建筑工程招投标法，华南建筑公司与梁化朋应属于上下级关系，因此该工程所产生的债权债务均由华南建筑公司来承担。另外，工程后期维修费81673元应予支持。

泰山护理职业学院述称，一、泰山护理职业学院与***无合同关系，也从未委托或将涉案工程发包给***进行施工，***并未举证证实其在本案中具有实际施工人的身份，不具有提起本案的诉讼主体资格。二、即使认定***为实际施工人，泰山护理职业学院并不存在欠付承包人工程款的情形，在本案中不应向***承担责任。泰山护理职业学院将涉案工程发包给华南建筑公司，双方签订的《建设工程施工合同》明确约定了付款节点：审计定案后付至定案值的75％。剩余25％，审计定案后二年内拨付至审计结算价的95％，其中第一年内付至结算价款的85％，第二年付至结算价款的95％。剩余5％质保金自工程验收之日起，按照国家相关规定分期付款，其中装饰、给排水、电气等保修期(两年)；供热与供冷系统，为3个采暖期、供冷期，质保期满后无质量问题付结算价款的2％，其余3％待防水工程保修期(五年)满后无质量问题一次性付清。泰山护理职业学院将工程款支付给承包人且至今已经向承包人支付工程款97％以上，已经超出了付款节点要求的付款数额，剩余款项应当根据施工合同的约定待工程验收之日起五年期满后一次性付清。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，泰山护理职业学院不存在欠付工程款的情形，也不需要对***承担责任，应当驳回***对泰山护理职业学院的诉讼请求。另外，本案原审时已经提交了项目工程结算审核报告，不应作为新证据认定，原审卷宗中显示已经通过法院专递邮件的方式向华南建筑公司送达传票，程序合法。原审判决驳回***对泰山护理职业学院的诉讼请求认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

朱凤波述称，我认为原判决很合理。

梁化朋未陈述意见。

本院再审认为，原审时原审被告华南建筑公司、梁化朋未到庭应诉。原审对华南建筑公司、梁化朋、朱凤波、***在涉案工程中的相互关系及工程款的相关支付情况以及2017年5月8日朱凤波与***签订《安全协议》将泰山护理职业学院实训楼网架顶子工程交***施工、按每平方米900元计算工程款是否经华南建筑公司或梁化朋授权或同意，并未查清。原判决认定华南建筑公司承担本案债务的基本事实不清。

经本院专业法官会议讨论、合议庭研究，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：

一、撤销泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初137号民事判决;

二、本案发回泰安市岱岳区人民法院重审。

再审申请人泰安市华南建筑安装工程有限公司预交的案件受理费7244元予以退回。

审判长　　郑成国

审判员　　尹衍春

审判员　　冯小芳

二〇二一年九月二十四日

书记员　　张甜甜