**、***等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁09民终1022号 上诉人（原审原告）：**，男，1966年9月4日出生，汉族，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：**，***昊律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1964年6月6日出生，汉族，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：**，泰安岱岳泰汶法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：***，山东众成清泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泰安市华南建筑安装工程有限公司，住所地泰安市泰山区岱庙街道灌庄社区。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，男，系该公司副经理。 委托诉讼代理人：**，泰安泰山财源法律服务所法律工作者。 上诉人**、***因与被上诉人泰安市华南建筑安装工程有限公司（以下简称华南公司）建设工程合同纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2021）鲁0902民初5361号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：1.依法变更一审判决内容，改判两被上诉人对上诉人的债务承担连带清偿责任；2.撤销原判，发回重审。事实和理由：一审判决认定案件的基本事实正确，但是认定“由于**亦明知工程实际由***个人施工，其主张华南公司承担责任，本院不予支持”的认定理由于法无据，因为**自始至终就要求在整个居民楼××建设过程中必须以××村居民楼的中标承建单位即华南公司签字**的文件、收据作为凭证或归档或下账，该主张同本案中全部的华南公司已经签字**的文件高度吻合。除此外找不出一份文件是***或签字或**。因此只判决***个人独自偿还上诉人**的债款而将华南公司承担连带清偿责任的偿还义务抛开是于法无据、于情无理的。理由如下：第一，抛开主体单位华南公司仅判决***一人承担偿还上诉人的债务缺乏法律法规支持，该判决没有同类判例。第二，泰安市中级人民法院（2019）鲁09刑终82号**刑事裁定书第二页中段有“该工程实际由***代表华南公司负责建设”的文字事实认定。该证据足以证明：华南公司才是承担全部责任的主体，而***仅仅是个配角而已。第三，根据《中华人民共和国建筑法》第66条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任，以及《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条也规定，承包人非法转包、违法分包建筑工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。由此看出，涉及本案的***自己**借用被上诉人的资质进行施工，是违背法律原则和司法精神的，公民个人不能进行建筑施工，应有华南公司进行施工，并承担所有的施工责任和安全事故，因此，涉及本案施工过程中，上诉人垫付的施工材料及其他工程款项，均由华南公司出面解决，并承担责任。***村委财务账面显示：华南公司已经从村委领走总工程款4312999.64元中的近四百万元（该事实庭审时已经证实），该总工程款包括了由**垫付甩项施工的安装工程和装饰工程的全部分项费用。根据权利义务相一致原则，华南公司在收到楼房工程款的同时应当必须承担**为华南公司盖楼而支出的全部甩项费用。第四，根据一审案件上诉人提交的证据目录，其中的证据1、2、3、4四组证据，涉及本案工程项目的交工、验收、结算及审计等，所有的环节均由华南公司出面协商与解决，不存在***的单独处理，在结算款项时，均由华南公司开具收据和财务**。由此证明，华南公司始终是全面运作与施工，不存在单纯的借用资质、收取管理费用、提供收款单据、催要工程款、参与审计、分账立户、出面诉讼等业务事项。种种事实情况表明，***是代表华南公司进行的职务行为，符合民法规定的表见代理行为，其产生的债权债务责任，理应由华南公司承担，如代理行为中有过错的，承担连带责任。综上意见，请求二审法院裁判。 ***辩称，华南公司现在应将从***村领取的款项扣除管理费后返还给***，是否承担连带责任请求二审法院裁判。 华南公司辩称，**自认***借用华南公司建筑资质施工，泰安中院2019鲁09刑终82号判决书实际由***建筑施工，本案**主要证据2011年12月17日对账单，也是上诉人**、***个人的对账单，华南公司没有参与，也不知情，2021年11月5日一审法院组织法庭调查时**递交收条等证据也是***个人的收条。因此原审法院认定**明知道工程是由***施工是正确的，驳回**要求华南公司承担法律责任符合法律规定。建筑法66条及相关司法解释大部分规定的是行政方面的责任，对于民事方面的责任主要对建筑工程质量造成损失时建筑施工企业应承担连带责任，与本案实际情况不符。**要求华南公司承担责任无法律依据。上诉人**主张的涉案款项是**出资并由***具体施工的5层至阁楼的款项，是**与***之间的往来，与华南公司无关。2014年6月24日华南公司、**与***村委签订了分别立户的说明，华南公司承建的1层至4层与**承建的5层至阁楼独立核算，华南公司不拖欠工程款，华南公司承担连带责任没有事实依据，原审判决驳回**的诉讼请求事实清楚。 ***上诉请求：1.依法撤销一审判决并改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.本案的一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，依法应予改判。上诉人承建了***村旧村改造1号楼工程，上诉人施工完毕1-4层后因无力垫资，2009年11月9日被上诉人**与华南公司签订了《***村民回迁楼续建协议》。协议中华南公司的权利义务实际由上诉人享有承担。根据协议约定，上诉人干五层、六层、阁楼的清工，相应的所有材料及续建期间所需费用均由**承担。工程施工完工后，上诉人与**于2011年12月17日进行了结算，结算结果为：上诉人应付**1156638元；**应付上诉人1133872元。即上诉人仅欠**22766元。另，因上诉人、**与***村委会工程款往来账目，经上诉人与**结算，**尚有40万元款项支付上诉人。综上所述，上诉人不但不欠**款项，反而是**尚欠上诉人377234元。因此，一审判决认定事实错误，望二审查清案件事实，依法改判。 **辩称，1.一审判决***承担责任完全正确；2.*****与**相互债务抵消事实不存在，已经由其他案子进行处理。 华南公司辩称，涉案款项是涉案工程的5层至阁楼款项，按照约定由**出资***施工，**与***之间如何结算或者垫资华南公司不清楚，原审法院庭审时**2011年12月7日对账单中说明欠款数额不明确是约定的数额，同时**在该对账单中注明以剩余结算为准，***也递交了2011年12月17日对账单，2011年12月23日**与***再次签字确定了对账数额，根据***提供的对账单显示***应付**约1156638元，**应付***约1133872元，相互抵顶后***应付**约22766元，从***递交证据看***不拖欠**款项。 **向一审法院起诉请求：判令两被告立即支付原告垫付的建筑工程款1156638元，并承担逾期利息738796.5元，合计1895434.5元（以1156638元的工程款为基数，按日万分之1.75的标准自2011年12月17日开始计算至2021年12月17日）。诉讼过程中，原告**变更诉讼请求，将利息的计算标准变为同期贷款利率。 一审法院认定事实：2008年10月1日，***村与华南公司签订建设工程施工合同，约定由华南公司承建***旧村改造1号楼工程，该工程实际由***代表华南公司负责建设。2009年11月9日，甲方**与乙方华南公司签订《***村民回迁楼续建协议（补充）》，约定：因多方原因，就***村1#回迁楼5层、6层及阁楼续建一事，甲乙双方同意共同续建5层、6层及阁楼部分；乙方施工方式为包清工，所有材料及续建期间所需费用均由甲方负责提供；主体部分甲方每层支付10万元现金，开工付4万元，施工至沉降逢付6万元，装饰开始付至总款的75%，安装工程开始付至95%，剩余5%作为质保金6个月付清；最终结算以乙方最初同村委所签合同为准，工程完工后甲方认可合同价格，盈亏由甲方自负；村委必须保证将5层、6层所售房款全部给付甲方，不足部分2年内付清，决算时甲方所有收据转交乙方；续建部分清工价格为每平方236元，按三层计算；续建部分产生的税费由村委负责。2009年12月9日，***村委会在上述协议上写明“村委同意上述内容，村委协助执行”，并加盖了村委会公章。2011年12月17日，**、***对楼房费用进行了对账并形成了《对账表》，**、***确认**垫付款约为1156638元。2014年6月24日，华南公司、**与***村委会签订《关于***村居民楼分别立户结账的说明》，载明：“2008年，泰安市华南建筑安装工程有限公司同***村委签订合同，承建***村居民楼。后由于多种原因该楼五层至阁楼改由**出资建设直至完工。2012年6月13号由审计公司对整栋楼房作出整体审计，总审计定案值6557797.25元，其中华南公司承建1—4层，定案值4312999.64元，**承建5-7层，定案值2244774.60元。现双方同意按照各自的建筑面积分别计算投入资金并分别开立账户独立结算，签字**为凭。”2014年6月24日，**出具收条，证实其已收到2244774.60元。 一审法院认为，因华南公司将***旧村改造1号楼工程实际交由***承建，在***施工过程中，由**代***垫付了部分款项，**垫付的款项***应予以返还。**、***在2011年12月17日形成的《对账表》中确认**垫付了1156638元，该内容确定了**垫付款项的数额，***应将**垫付的上述1156638元返还给**，同时应支付逾期的利息，利息应自2011年12月17日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至***实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。由于**亦明知工程实际由***个人施工，其主张华南公司承担责任一审法院不予支持。对于***主张的**尚欠其款项的抗辩，其可另行向**主***。综上所述，判决：一、被告***于本判决生效之日起十日内，返还原告**1156638元；二、被告***于本判决生效之日起十日内，支付原告**逾期利息（以1156638元为基数，自2011年12月17日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至被告实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11400元，由被告***负担。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。**向本院提交以下证据：1.泰安市泰山区人民法院（2014）泰山民初字2109号民事判决书。证明居民楼从签合同一直到竣工收付款均由华南公司一手完成，不存在转让给***承建或***借用资质一说；2.华南公司出具的盖有华南公司公章的证明一份，证明***仅仅是***村居民楼的承建经手人而不是承建人。***经质证后认为，对证据2真实性无异议，工程是以华南公司名义承包施工，实际施工人为***。证据1真实性无异议，但是判决的产生是因为华南公司为了向***要10%的管理费提起的诉讼，华南公司扣除管理费后应将剩余的钱返还给***，***目前就该笔款项跟华南公司协商处理。华南公司经质证后认为，证据1真实性无异议，证明目的有异议，华南公司向***村委主张的是1-4层，与本案**主张的5-阁楼无关；对证据2真实性无异议，证明目的有异议，是应***的要求审计涉案工程的5-阁楼时出具的证明，证明该工程已经完工。 本院经审查后认为，各方当事人对**提交的证据1、证据2的真实性均无异议，本院依法予以确认，对证明目的将结合本案实际予以认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人**主张根据表见代理的相关规定，华南公司应就涉案工程施工费用承担相应责任。本院认为，合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证其是善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，上诉人**作为发包人***村委会时任村主任，参与涉案工程的合同订立、施工过程，在山东省泰安市中级人民法院作出的（2021）鲁09刑终82号刑事裁定书事实认定当中记载“2008年10月1日，***村与华南公司签订建设工程施工合同，约定由华南公司承建***旧村改造1号楼工程，该工程实际由***代表华南公司负责建设”，上诉人**虽在本案中提交加盖华南公司印章的证明等材料，但均不能推翻上述刑事裁定书审理确认的事实，且在本案中，上诉人**提交的其主***的对账表，抬头亦写明系“2011年12月17日**、***楼房对账表”，故上诉人**的该项主张与事实不相符，本院依法不予支持。 ***主张其与**之间存在债权债务关系，相互折抵后仅欠**22766元，但未提交充分证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，其可待证据充分后另行主张。 综上所述，**、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15210元，由**负担7681元，由***负担7529元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年三月二十九日 法官助理　刘　健 书 记 员　苏倩煜