某某、宁夏宏远建设工程有限公司等民事二审民事判决书

安徽省淮南市中级人民法院 民事判决书 （2024）皖04民终9号 上诉人（原审原告）：**，男，1987年7月7日出生，汉族，住安徽省淮南市潘集区。 委托诉讼代理人：***，***耕山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁***建设工程有限公司，住所地宁夏回族自治区**市利通区利宁北街东侧河奇路北侧宏远紫御府47号商业楼，统一社会信用代码91640300710633777E。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：安徽天中建设有限公司，住所地安徽省淮南市寿县双桥镇双桥街道和谐家园小区三栋二单元103室，统一社会信用代码91340400MA2MYNWD92。 法定代表人：**，该公司总经理。 上诉人**因与被上诉人宁***建设工程有限公司（以下******公司）、安徽天中建设有限公司（以下简称安徽天中公司）劳动争议一案，不服安徽省淮南市***区人民法院（2023）皖0403民初6548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。**及其委托诉讼代理人***、宁***公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，安徽天中公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **上诉请求：依法撤销一审错误判决，改判认定**与宁***公司从2021年7月至今存在事实劳动关系；判令宁***公司与安徽天中公司连带对**共同承担工伤赔偿责任；本案诉讼费用由宁***公司和安徽天中公司负担。事实和理由：一、一审法院认定**未能提供证据或者不足以证明其事实主张是错误的。本案的事实是2021年3月23日淮南矿业(集团)有限责任公司将生产调度业务用房工程发包给宁***公司承包，宁***公司又将该工程涉及的劳务分包给安徽天中公司。安徽天中公司又将该工程的劳务分包给无资质的***个人承包。**是2021年7月经过项目带班人***介绍，到宁***公司承包的淮南矿业（集团）有限责任公司生产调度业务用房工地干木工，工地在淮南矿业（集团）有限责任公司院内,一个月10000元，每天400元。上班后单位的考勤即进门卡和工资发放都是宁***公司(有工资发放的银行流水及进门卡即考勤表为证)。双方虽然没有签订劳动合同，但存在事实劳动关系。所以，一审判决认定**接受***的考勤和管理是错误的，因为***是宁***公司的带班班长，否则，宁***公司也不可能给**办进门卡参加考勤以及给**开工资。***虽说与安徽天中公司签订劳务分包协议,但是无效的，对外不能公开或者淮南矿业(集团)有限责任公司会因为擅自对外分包给没有资质的个人，把宁***公司取消承包资格。所以,一审法院把宁***公司违法分包的事实给予认定，就是变相支持宁***公司的违法行为。二、本案**在工作中受伤这一事实双方都是认可的，而且也认可**从2021年7月一直在该工地工作到2021年12月11日上午九点左右用电转打墙，因电转打到墙体内钢钉导致电转甩头，正巧甩到**手面，造成**的手面被电转碰伤即掌骨骨折，受伤后安徽天中公司安排到医院住院治疗。经过医院拍片诊断：掌骨骨折即右手第四掌骨骨折，住院11天等受伤住院的事实。三、根据劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》，第一项明确用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(1)工资支付凭证或者记录（职工工资花名册),缴纳各项社会保险的记录;(2)用人单位向劳动者发放“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件;(3)劳动者填写的用人单位招聘“登记表”“报名表”等招用记录;(4)考勤表；（5）其他劳动者的证言等。其中,（1）(3)、(4)项的有关凭证由用人单位负责举证。同时,第四项明确建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备主体资格的发包方承担用工主体责任。显然,一审法院把**举证的工资发放银行流水和进门卡作为考勤表等足以能够认定事实劳动关系的证据不给予认定，反而还认为**没有提供证据，有违法律规定。同时,一审法院明知该通知第四条明确规定:“建筑施工违法分包给没有资质的自然人，对自然人招用的劳动者，由具备用主体资格的发包方承担用工责任”，本案即使**是自然人***找来的，但也应该由发包方即宁***公司承担责任。显然一审法院对于法律的理解错误，导致判决结果错误，认定让**负责举证是错误的,另外针对类似违法分包工程中，提供劳动者受伤都是由施工单位承担工伤赔偿责任的，有安徽蚌埠及韶关中院判决书为证。 宁***公司辩称：**不是宁***公司的员工，而是木工***的员工，我方对其只是用工，不存在劳动关系。 安徽天中公司未作答辩。 **向一审法院起诉请求：1、依法认定**与宁***公司从2021年7月份至今存在事实劳动关系；2、判令安徽天中公司与宁***公司连带对**承担工伤赔偿责任；3、本案的诉讼******公司和安徽天中公司承担。 一审法院经审理查明：2021年6月11日，淮南矿业（集团）有限责任公司与宁***公司、安徽天中公司签订合同协议书，双方就淮南矿业（集团）有限责任公司生产调度业务用房项目施工及有关事项协商一致。宁***公司与安徽天中公司为联合体施工总承包。2021年10月3日，安徽天中公司（作为发包人、简称甲方）与***（作为承包人、简称乙方）签订《建设工程施工专业分包合同》，合同约定：一、工程概况工程名称：淮南矿业（集团）有限责任公司生产调度业务用房工程专业工程分包名称：钢木瓦劳务分包。……八、合同价款支付2、承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式，每月付至已完成工程量的70%，乙方需要根据甲方要求提供工人身份证及建行卡，满足工资发放要求。4、乙方必须提供当期工人真实性工资统计表给甲方，并结合施工单位的考勤记录进行核对（以施工单位的实名制考勤系统为准），并经本人签字确认后方给予拨付，乙方未及时提供或提供虚假统计表导致工程款延迟支付或无法支付，其责任由乙方自行承担。***招用**从事木工，2021年12月11日**在工地受伤。 2023年**向淮南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认申请人与被申请人宁***公司从2021年7月至今存在劳动关系；2、责令宁***公司和安徽天中公司共同对申请人承担工伤赔偿责任。2023年4月24日，淮南市劳动人事争议仲裁委员会作出（2023）淮劳人仲案字第81号仲裁裁决书，裁决如下：驳回**全部仲裁请求。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，**主张其与宁***公司从2021年7月至今存在事实劳动关系、安徽天中公司与宁***公司连带承担**的工伤赔偿责任，其负有举证证明责任。经审查，**提交的进门卡、银行流水、***审笔录及送达回证、宁***公司和安徽天中公司在仲裁程序中提交的答辩意见等证据结合庭审查明事实，能够证明**在淮南矿业（集团）有限责任公司生产调度业务用房项目工作，接受***考勤、考核管理，但不足以证明其与宁***公司之间存在事实劳动关系。因**与宁***公司不存在事实劳动关系，且宁***公司也没有为**缴纳工伤保险费用，故宁***公司不应承担工伤赔偿责任。现**主张其与宁***公司从2021年至今存在事实劳动关系、安徽天中公司与宁***公司连带承担**的工伤赔偿责任，依据并不充分，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条，判决如下：驳回**的诉讼请求。 二审中，当事人提交证据，本院组织质证并认证如下： （一）**提交微信聊天截图一张，拟证明**受宁***公司安排工作并接受管理。 宁***公司质证意见：聊天记录真实，但宁***公司是与***签订的合同，有技术要求时，会和**进行沟通，所以和**加的微信。 安徽天中公司未到庭，未发表质证意见。 本院认证意见：对该份证据的真实性予以确认，**系***招用，宁***公司***向**发送施工图等信息，尚不足以证明**受宁***公司管理。 （二）宁***公司提交工程量结算单，拟证明其只与***有关系。 **质证意见：我方不认为该结算单与**有任何关系；**的工资都是由宁***公司支付。 安徽天中公司未到庭，未发表质证意见。 本院认证意见：对该份证据的真实性予以认定，能够证实存在工程量结算的情况，至于双方是否存在劳动关系，在本院认为部分进行评述。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：**主张其与宁***公司自2021年7月起存在劳动关系是否有事实和法律依据；**主*****公司与安徽天中公司连带承担其工伤赔偿责任是否有事实和法律依据。 《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2015〕12号）第一项明确，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。劳动关系是兼有人身关系和财产关系性质的社会关系，对于未签订劳动合同的双方当事人是否建立劳动关系，应当结合双方权利义务的履行情况综合判断，劳动关系一经建立，则劳动者需听从用人单位指挥，将劳动力支配权交给用人单位，接受用人单位管理，服从其工作时间、任务安排，遵守用人单位的规章制度，形成事实上的隶属关系。本案中，宁***公司和安徽天中公司在承接案涉相关工程后，安徽天中公司将钢木瓦劳务分包给***个人。**在本案中虽然提交了进门卡和银行流水，但进门卡和银行流水中的工资支付，系基于***与相关主体的约定，**系经***招用后在淮南矿业（集团）有限责任公司生产调度业务用房项目工作，实质上是接受***的考核管理，**与宁***公司不具有建立劳动关系的合意，也不存在劳动法上的隶属关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2015〕12号）第四项规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，但该条并非改变劳动关系认定的实质要件，是否形成劳动关系仍需结合权利义务履行情况综合判断。故一审法院未予支持**确认其与宁***公司存在事实劳动关系的诉讼请求并无不当，**的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于**上诉主*****公司和安徽天中公司连带共同承担工伤赔偿责任一节，工伤事故损害赔偿以工伤认定在先为原则，而工伤认定是劳动行政部门的职权行为，故本院对**的此节请求不予处理。 综上，**的上诉请求不能成立，依法予以驳回；一审判决结果并无不当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由**负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年三月二十七日 书记员*** 附相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。