***、东方第二建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

海南省第二中级人民法院

民事判决书

（2019）琼97民终1641号

上诉人（原审原告）：***，男，1957年9月9日出生，汉族，住址海南省昌江黎族自治县。

委托诉讼代理人：周正凡，海南天赐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周承严，海南天赐律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：东方第二建筑工程有限公司，住所地海南省东方市八所镇东海路西侧花苑小区1行九间。

法定代表人：倪德雷，该公司经理。

委托诉讼代理人：钟洪敏，海南万理律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）：陈在光，男，1954年10月9日出生，汉族，现住海南省昌江县。

委托诉讼代理人：林明斌，海南坤和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周强，海南坤和律师事务所律师。

原审第三人：中联建设集团股份有限公司，住所地江西省南昌市南昌县抚生路**。

法定代表人：李海文，该公司经理。

委托诉讼代理人：冯俊铭，海南富岛律师事务所律师。

上诉人***、上诉人东方第二建筑工程有限公司（以下简称东方二建公司）、上诉人陈在光因与原审第三人中联建设集团股份有限公司（以下简称中联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省昌江黎族自治县人民法院（2018）琼9026民初1620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销（2018)琼9026民初1620号民事判决，并改判由东方二建公司和陈在光连带返还工程款3618329.79元（一审法院已支持3301558.12元，差额为315771.67元）；同时判决剩余的工程款由中联公司在收到发包方的工程款时扣除相关税费及管理费后直接支付给***。2.判令东方二建公司和陈在光承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：（一）中联公司与发包方昌江黎族自治县土地储备整理交易中心签订《工程施工合同》，承包了昌江县十月田镇保平田洋土地整理项目（A标段）和昌江县石碌镇青坎洋土地整理项目（二标段）二项目的施工任务。随后中联公司将该二项工程整体转包给***施工，并签订了《企业内部承包施工管理合同》。该施工合同第二条约定，***只向中联公司缴纳工程总造价（以结算价为准）1.2%的管理费；第七条约定，由***承担税金及管理费用，***提供东方二建昌江分公司的帐户作为结算帐户。涉案工程项目早已由***完成，发包方已支付了总工程款的80%共计10685357.67元给中联公司，中联公司也将收到的全部款项扣除1.2%的管理费及相关税费后将10325897.67元全部支付到了东方二建昌江分公司的账号上，但陈在光擅自扣留了***4152597.69元。一审认定以上事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，但一审判决存在两个问题：其一，关于东方二建公司及陈在光应当返还的工程款计算有误。中联公司支付给东方二建公司的工程款为10325897.67元，而陈在光只向***支付6173300元，截留的工程款4152597.67元，***的代理人在一审时，承诺给陈在光的居间费为已付工程款的5%，居间费为534267.88元，东方二建与陈在光应当返还4152597.67元－534267.88元=3618329.79元，二审法院应予纠正。其二，一审法院驳回***的第二项诉讼请求不当。一审法院基于剩余工程款仍未结算无法确定具体数额，无法进行处理的观点没有法律依据，也增加了***的诉讼成本，浪费了审判资源。且工程的审计结果也已经出来了，最后审计结算价款为5224776.69元、6957434.96元，共12182211.65元。综上，请求二审法院依法支持***的上诉主张。

东方二建公司上诉请求：1.依法撤销（2018)琼9026民初1620号民事判决，改判驳回***的全部诉讼请求。2.本案一审、二审全部诉讼费用由***承担。事实和理由：（一）一审判决程序违法。1、一审判决事项超出***的诉求范围。***的第一项诉求为判令东方二建公司将收到的工程款3835826元支付给***，并判令东方二建公司以3835826元作为本金，按同期银行贷款利息从2012年3月6日至生效判决确定支付之日的利息给原告。但是一审则判决东方二建公司和陈在光于判决生效之日起三十日内，连带返还工程款3301558.12及从2018年11月20日起以3301558.12元为基数，按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算利息直至工程款返还完毕之日止。可见，一审判决在***未主张的情况下，先是认定第三人陈在光应承担责任，后又判决东方二建公司与陈在光连带返还工程款，且利息的计算起止时间也与***一审主张的不一致，超出***的诉讼请求范围。2、本案涉及的两个项目是不同的项目，一个位于昌江县石碌镇、另一个位于昌江县十月田镇，不应当在同一个案件中一并审理，违反程序。3、一审法院违法追加第三人。本案是建设工程施工合同纠纷，那么诉讼主体就只能是发包人、承包人、实际施工人中的任一方，否则即为程序违法。一审法院追加陈在光作为第三人参诉，又判决陈在光与东方二建公司承担连带返还工程款的责任不当。（二）一审判决查明基本事实不清，适用法律错误。1、***的起诉己经超过诉讼时效应承担不利诉讼后果，但一审判决既未查明，也未做认定。2、东方二建公司作为被告主体不适格。***在起诉状和庭审笔录中自认三个事实：（1）***与东方二建公司昌江分公司或者东方二建公司之间无任何书面合同。（2）昌江分公司在本案中的作用仅是受中联公司的委托，代付由中联公司支付的工程款；(3)***对于证明昌江分公司是代付款人的各方证据都无任何异议。东方二建昌江分公司代付工程款是其与中联公司达成的委托代理的合意。依据《中华人民共和国合同法》第396条规定，昌江分公司履行的是对中联公司的代付款义务，仅对中联公司负责，这与***没有任何关系。3、一审判决适用《中华人民共和国合同法》第60条、第107条的规定判决东方二建公司与陈在光连带返还工程款没有事实根据和法律依据。综上所述，一审判决违反法定程序，认定事实不清，请二审法院支持东方二建公司的全部上诉请求。

陈在光上诉请求：1.撤销海南省昌江县黎族自治县人民法院（2018)琼9026民初1620号判决；2、依法驳回***起诉；3、一、二审诉讼费由***承担。事实与理由：（一）原审法院将涉案的两项工程合并审理，违反法定程序。其一，涉案的二项工程保平十月田的二期A标段项目和青坎洋的二标段项目的承包方均为中联建设集团股份有限公司，而《企业内部承包施工管理合同》的签订主体是江西中联建设集团有限公司海南分公司，中联公司从未授权其海南分公司对外签订任何合同或协议，该合同无效。***与江西中联建设集团有限公司海南分公司签订的《企业内部承包施工管理合同》内容也仅涉及青坎洋二标段项目，没有涉及保平田洋二期A标项目。***没有任何证据证明中联公司将保平田洋二期A标项目转包给***，一审法院认定中联公司将涉案二项工程整体转包给***施工，属于认定事实不清。其二，虽然涉案的两项工程的发包人与承包人相同，但是两项工程从招投标到合同的签订以及履行都是独立的，两项工程属于不同的建设工程，不应合并审理。（二）本案是建设工程施工合同纠纷，东方二建公司既不是发包人，也不是承包人，非涉案建设施工合同的当事人，其作为本案的被告主体不适格，一审法院将东方二建公司列为被告审理，适用法律错误。东方二建公司只是作为第三人，接受中联公司的委托代付工程款，***认为东方二建公司不履行债务或履行不符合约定的时候，应当中联公司为被告，要求其承担责任，而不能直接要求东方二建公司承担责任。***的起诉不符合法律规定，一审法院未向当事人释明更改案由或更改被告，以东方二建公司列为被告，并判令其与陈在光承担连带返还工程款的责任，适用法律错误，违反法定程序。（三）涉案工程的实际施工人是陈在光和***，原审认定陈在光与***之间是居间关系，认定事实不清。如果***和陈在光之间是居间关系，陈在光的义务只要促成***和中联公司之间签订转包合同，即为完成居间的任务。但《企业内部承包施工管理合同》并不是***本人签署的，且陈在光参与负责涉案项目的招投标、合同的签订、项目的开工、税费的缴纳、工程款的催收以及项目竣工的审核等一系列的工作。如果***是涉案工程的唯一实际施工人，中联公司应当直接与***签订合同，并且后期的所有关于合同的履行都应由***与中联公司直接对接，东方二建公司收到款项后应当直接支付给***。但事实是东方二建公司将款项全部支付给陈在光，再由陈在光依据二人内部约定将部分工程款转付给***，***对此也一直没有异议。（四）原审判决陈在光连带返还***工程款3301558.12元，没有事实根据和法律依据。从***提交的《第三人打工程款给被告明细表》可以明显看出，中联公司认可其收到发包方的工程款4148000元(二期A标）和5454700元（二标段），然后在此基础上扣除相关费用后付给东方二建公司。根据中联公司出具的《昌江十月田项目收款付款明细》和《昌江青坎洋项目收款付款明细》，证明其收到发包方4715000元（二期A标）和5970357.67元（二标段）。可见，本案各方当事人对于工程款实际支付金额的陈述是混乱的，原审判决没有认真核对证据，擅自认定发包方共向中联公司支付工程款10685357.67元，中联公司向东方二建公司汇入10325897.67元以及东方二建公司将10325897.67元转给陈在光，判决陈在光返还3301558.12元工程款是错误的。（五）本案工程款的诉请已经超过诉讼时效。涉案二期A标段项目的工程款已由发包方于2011年12月12日前支付给中联公司，中联公司也于2011年12月12日前扣除相关税费后汇至东方二建公司的账户。二标段项目的工程款已由发包方于2012年7月12日前支付给中联公司，中联公司也于2012年7月12日前扣除相关税费后汇至东方二建公司的账户。在中联公司将工程款转汇给东方二建公司而东方二建公司没有如约将钱支付给***时，***就应当知道其权利受到损害，其应在知道或应当知道之日起两年内主张权利。但是***直到2018年11月20日才向一审法院起诉，其诉请已经超过了诉讼时效。综上，原审判决程序违法，认定事实不清，请求二审法院依法裁判。

中联公司答辩称：（一）涉案两个工程均由陈在光主动联系并以中联公司的名义参与投标，工程项目质量保证金也是陈在光以中联公司的名义向发包方支付，涉案工程施工的相关事项也是由陈在光以项目负责人的名义直接与发包方接洽，工程款的支付及领取，后期竣工验收也是陈在光以项目负责人的名义进行，且《企业内部承包施工管理合同》上***的签名也是陈在光代签，2015年6月向建设单位昌江黎族自治县土地储备交易中心退还工程款607342.33元也是来自陈在光个人的款项。陈在光与***是建设工程领域常见的合作关系，陈在光是实际施工人之一，***负责工地的具体施工，但两人如何约定项目的分配，中联公司不知情。（二）本案一审阶段因中联公司财务人员未认真核对，误将其他工程的款项列入涉案两个项目的工程款，并将相关单据提交一审法院，造成一审法院认定事实有误。即2012年10月30日及2012年12月3日由昌江黎族自治县土地储备整理交易中心支付的金额分别为59万元和110万元的工程款系青坎洋项目土地管理项目样板配套工程的工程款，与涉案工程无关。（三）***要求中联公司直接向其支付剩余工程款没有事实和法律依据。涉案项目的工程款，中联公司已经将实际施工人的应得的部分依照《企业内部承包施工管理合同》的约定支付至指定的账户中，不存在拖欠工程款的事实。涉案工程尚未结算的工程款，一审法院并未查明，***请求二审法院判决直接向其支付没有事实和法律依据。

***向一审法院起诉请求：1.判令东方二建公司将收到的属于***的工程款3835826元支付给***，以3835826元作为本金，按同期银行贷款利率从2012年3月6日至生效判决确定支付之日的利息给***。2.判令由***施工的未结算剩余的工程款由中联公司在收到发包方的工程款时扣除相关税费及管理费后直接支付给***。3.由东方二建公司承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年8月13日和2011年11月9日，中联公司与发包方海南省昌江黎族自治县土地储备整理交易中心签订了两份《工程施工合同》，承包了昌江县十月田镇保平田洋土地整理项目（A标段）和昌江县石碌镇青坎洋土地整理项目（二标段）两个项目，工程价款分别为5185761.62元、6823916.36元，合计12009677.98元。中联公司承包涉案二项工程后，又以企业内部承包的方式将该二项工程整体转包给***施工，并签订了《企业内部承包施工管理合同》。合同约定：***只向中联公司缴纳工程总造价（以结算价为准）1.2%的管理费；***提供东方二建昌江分公司的账户作为结算账户。涉案工程竣工后，发包方共向中联公司支付工程款10685357.67元，中联公司收到上述款项后，按约定扣留相应的管理费及相应费用后，将工程款10325897.67元汇入***指定的东方二建昌江分公司的账户上，东方二建昌江分公司收到中联公司转入的工程款后，全额转给了陈在光，陈在光收到转入的工程款后，共支付给***的工程款为6173300万元。为此，***认为东方二建公司和第三人陈在光擅自扣留了***3835826元工程款不支付，已侵犯了***的合法权益，经多次追讨未果后，特诉至法院，请求法院依法支持其诉讼主张。

另查明，中联公司与***签订的《企业内部承包施工管理合同》落款处***的签名为***口头委托陈在光代签的。

再查：1.江西中联建设集团有限公司海南分公司及东方市第二建筑公司昌江分公司现已注销。2.江西中联建设集团有限公司现变更为中联建设集团股份有限公司。3.东方市第二建筑公司现变更为东方第二建筑工程有限公司。4.截留在陈在光处的工程款为4152597.67元，***诉请返还的工程款为3835826元，差额为316771.67元，***在庭审中自愿放弃该差额的诉求，按3835826元的诉求要求东方二建公司返还。同时，***表示陈在光在涉案工程合同的签订及履行过程中，给予***一定的帮助，***同意按中联公司收到发包方已支付的工程款额的5%支付给陈在光，作为劳务报酬。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点是：1.东方二建公司是否应承担返还***工程款及相应利息及第三人是否承担返还义务的问题。2.返还工程款具体数额及利息应如何计算的问题。3.***诉请判令由***施工的工程还未结算剩余的工程款由第三人中联公司在收到发包方的工程款时扣除相关费税及管理费后直接支付给***应如何处理的问题。

关于焦点一，东方二建公司是否应承担返还***工程款及相应利息及第三人是否承担返还义务的问题。本案中，***和中联公司所签订的《企业内部承包施工管理合同》，提供了东方二建公司的账号作为中联公司与***之间支付工程款的结算账户，东方二建公司也知晓并认可此事，故东方二建公司有义务在收到中联公司支付的工程款后，将该工程款转付给***。但东方二建公司在收到中联公司汇入的工程款后，在没有得到合同双方当事人中联公司和***的允许下，擅自将收到中联公司汇入的工程款全额转给第三人陈在光，该行为存在过错，应承担返还工程款及支付相应利息给***的法律责任。另，第三人陈在光不是合同的相对方和实际施工人，无合同依据扣留***的工程款，其应在收到东方二建公司转来的第三人中联公司支付给***的工程款后，扣除其应获得劳务报酬，将剩余的工程转付给***，故第三人陈在光与东方二建公司应承担连带返还工程款及支付相应利息给***的法律责任。对于第三人陈在光辩解其在涉案工程项目中与***是合作关系，分成以工程总价款由其占36%，***占64%进行分配的辩解意见，因陈在光提供不出其与***之间存在合作关系的书面协议等相关证据，予以佐证，应承担举证不能的不利后果，故其辩解意见一审法院不予采纳。

关于焦点二，返还工程款具体数额及利息应如何计算的问题。一、返还工程款具体数额应如何确定的问题。本案中，涉案工程的合同价为12009677.98元，发包方转给中联公司的工程款为10685357.67元，中联公司按约定扣留相应的管理费及其他费用后，转至东方二建公司账户上的工程款为10325897.67元，东方二建公司收到该款项后，全额转给了陈在光，陈在光收到该款项后支付给***的工程款为6173300元，截留的工程款为4152597.67元。***在庭审过程中，对陈在光截留的款项4152597.67元与其诉请东方二建公司返还的款项3835826元，差额为316771.67元，自愿放弃该差额的诉求，按原诉请要求东方二建公司返还其工程款为3835826元，该行为属自主处分其权利的意思表示，一审法院予以照准。为此，扣除第三人陈在光应获得劳务报酬后，东方二建公司及第三人陈在光应返还给***的工程款为：3301558.12元即3835826元－534267.88元（10685357.67元×5%=534267.88元），故***请求被告返还工程款3835826元的诉讼请求，合理部分，予以支持，不合理部分，不予支持。对于陈在光辩解其以现金支付的方式，支付了200-300万元的工程款给***的辩解意见，因其未能提供相关的证据，予以佐证，该辩解意见，不予采纳。二、利息应如何计算的问题。本案中，***和第三人中联公司借用东方二建的账户作为工程的结算账户，在其签订的《企业内部承包施工管理合同》中并未对支付利息方面进行约定，故***请求东方二建公司支付占用工程款期间的利息的计算，应从其主张权利之日（自2018年11月20日）起，以3301558.12元为基数，按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计付利息给***至工程款返还完毕之日止。

关于焦点三，***诉请判令由其施工的工程还未结算剩余的工程款由第三人中联公司在收到发包方的工程款时扣除相关费税及管理费后直接支付给***应如何处理的问题。一审法院认为，***该项诉求尚未进行结算，无法确定具体数额的工程款，在本案中无法进行处理，但***可就该项请求条件成就时，另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、东方二建公司和第三人陈在光于本判决生效之日起三十日内，连带返还***的工程款3301558.12元及利息（从2018年11月20日起以3301558.12元为基数，按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算至工程款返还完毕之日止）。二、驳回***其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37487元，由***负担4274.54元，东方二建公司和第三人陈在光共同负担33212.46元。

二审期间，陈在光向本院提交了二期A标段以及二标段各六组证据。经质证，东方二建公司、中联公司对陈在光提交的证据没有异议。***认为陈在光提交的证据，不属于二审新证据，与本案没有关联性。本院经审查认为，陈在光二审提交的材料不属于二审新证据，不予认证。

本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为,本案系因各方当事人在履行《企业内部承包施工管理合同》过程中因支付工程款引起的纠纷，一审法院以建设工程施工合同纠纷作为本案案由审理并无不当。东方二建公司虽不是《企业内部承包施工管理合同》的合同相对人，但是其作为***指定的工程款收款账户，具有将工程款转汇给***的义务，***将其列为被告向法院提起诉讼并无不当。根据各方上诉人的上诉请求及理由，本案二审的争议焦点为：1、***诉请支付工程款是否超过诉讼时效；2、东方二建公司是否应当向***返还工程款，应返还的金额是多少；3、陈在光是否应当承担连带返还工程款的责任。

关于***诉请支付工程款是否超过诉讼时效的问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。本案一审审理过程中，东方二建公司、陈在光并未就***的诉讼请求提出诉讼时效的抗辩，二审期间也未能提出新的证据能够证明***的诉讼请求确已过诉讼时效。因此，对东方二建公司、陈在光主张***的诉讼请求已过诉讼时效的上诉主张，本院不予支持。

关于东方二建公司是否应当向***返还工程款，应返还的金额是多少的问题。首先，根据一审查明的事实，2011年8月13日和2011年11月9日，中联公司与发包方昌江黎族自治县土地储备整理交易中心签订了两份《工程施工合同》，承包了昌江县十月田镇保平田洋土地整理项目（A标段）和昌江县石碌镇青坎洋土地整理项目（二标段）两个项目。中联集团于2012年5月9日与***签订了《企业内部承包施工管理合同》，将昌江县石碌镇青坎洋土地整理项目转包给***施工。***应中联集团的要求，提供了东方二建昌江分公司的银行账户作为接受劳务款项的对接账户。一审庭审过程中，东方二建公司自认清楚并认可其公司账户作为***及中联公司工程款的支付账户。因此，东方二建公司理应在收到中联公司支付的工程款后，将相应的款项转付给***。但东方二建公司在收到相应款项之后，无任何理由，在没有得到允许的情况下擅自转付给第三人陈在光，存在过错，应与陈在光承担连带返还工程款的法律责任。其次，虽然涉案二项目只有青坎洋土地整理项目（二标段）签订了《企业内部承包施工管理合同》，但根据转账凭证以及当事人提供的证据显示，中联公司亦参照青坎洋土地整理项目（二标段）的合同约定，将保平田洋土地整理项目（A标段）的工程款拨付到东方二建公司的账户上。因此，一审法院将青坎洋土地整理项目（二标段）和保平田洋土地整理项目（A标段）合并审理，有利于查明事实，不违反法定程序，并无不当。再次，根据各方当事人一审提供的证据表明，涉案工程竣工后，发包方共向中联公司支付工程款10685357.67元，中联公司收到上述款项后，按约定扣留相应的管理费及相应费用后，将工程款10325897.67元汇入东方二建昌江分公司的账户上，东方二建公司昌江分公司全额转给了陈在光，陈在光收到转入的工程款后，共支付给***的工程款为6173300元,陈在光截留的款项为4152597.67元。一审庭审过程中，***自愿按照3835826元主张欠付的工程款本金，并表示愿意按照项目工程款5%作为居间费用支付给陈在光。一审法院在扣除陈在光的居间费用后，计算得出应返还的工程款本金为3301558.12元，符合客观事实，并无不当。***关于一审法院认定欠付工程款计算方法错误的上诉主张于理无据，本院不予支持。因***与中联公司签订的《企业内部承包施工管理合同》仅约定东方二建昌江分公司的账户作为收款账户，并未约定逾期付款利息，***主张东方二建公司按同期银行贷款利率支付自2012年3月6日至判决生效之日的利息，一审法院依法判决自其主张权利之日起按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算利息直至工程款返还完毕之日符合法律规定，本院予以支持。最后，***请求法院判决由其施工尚未结算的剩余部分工程款扣除相关费用之后由中联公司直接向其支付，并不符合双方约定，本院不予支持。

关于陈在光是否应当承担连带返还工程款的责任的问题。陈在光主张其也是涉案项目的实际施工人之一，与***一起承包涉案项目，双方按照一定的比例分配工程款。但其并未能提供相应的证据表明其与***是合作关系，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，陈在光应承担举证不能的不利后果，其无理由截留***的工程款，应承担返还的义务。一审判决东方二建公司与陈在光连带返还符合客观事实，且有法律依据，并无不当，本院予以支持。

综上所述，***、东方第二建筑工程有限公司、陈在光的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费72461元，由***负担6037元，陈在光负担33212元，东方第二建筑工程有限公司负担33212元。

本判决为终审判决。

审 判 长   钟鸣亮

审 判 员   梁晶晶

审 判 员   杨　舟

 

二○一九年十一月十二日

法官助理   吴　笛

书 记 员   霍永康

附：本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

（共印20份）