黑龙江省正方建设工程有限公司与被上诉人***建设工程施工合同纠纷民事判决书

黑龙江省牡丹江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）黑10民终583号

上诉人（原审原告）：黑龙江省正方建设工程有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市阳明区。

法定代表人：杨伟斌，董事长。

委托诉讼代理人：杨宇，黑龙江曦晖律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1970年4月25日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市东安区。

委托诉讼代理人：潘秀芳（系***妻子），住黑龙江省牡丹江市东安区。

上诉人黑龙江省正方建设工程有限公司（简称正方有限公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省阳明区人民法院（2016）黑1003民初368号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理完毕。

正方有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求。事实和理由：1.被上诉人对于财产损失的发生具有极其重大的过失，甚至是故意，免责条款应当归于无效。通过司法鉴定已经明确，本案损失发生的原因，就是因为被上诉人施工过程中因路基压实度不符合国家标准和设计要求（实测0.88，与国家规范要求的0.93相去甚远），造成工程质量等级不合格，也就是说，路段塌的原因完全是由于施工方未按规范施工甚至是偷工减料所造成。被上诉人在履行合同过程中，应当就最基本的工程质量问题尽到注意义务，应当明知工程质量存在重大问题。即便本案中存在阶段验收阶段监理不到位的情况，也不能免除其重大过失责任。同时从立法本意上讲，法律规定对于建设工程的基础和主体，实行终身保修制度，这说明国家对于建设工程的基础和主体建设采取严格的质量认定标准，施工人对其施工内容应当负责到底。2.根据双方《工程施工内部承包管理合同》的约定，被上诉人承揽的工程总造价为3440000.00元。而通过司法鉴定，因工程质量不合格导致的修复费用就高达1135706.25元，损失高达上百万且占到工程总造价的1/3，本案中的财产损失可谓极其重大，同时涉案工程是道路工程，道路塌陷的问题严重损害社会公共利益。据此签订的免责条款应认定无效。

被上诉人***辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律得当，应当支持。1.免责条款归于无效不能成立。第一，合同要求上诉人给被上诉人单设立账户，将管委会（发包方）所拔工程款项直接到被上诉人指定账户上，达到专款专用，如擅自挪用公款造甩工程延期、待工、停工、待料，工程不能如期完工，由上诉人承担工程全部损失并负法律责任。但上诉人没有给被上诉人单独设立账户。第二，在被上诉人施工期间，管委会分二次拔款共计149万元，而上诉人只给被上诉人74万元，截留工程款75万元，由于被上诉人资金不足，无法正常施工导致工程被迫停工，上诉人不履行合同约定，被上诉提出终止合同，双方于2011年9月2日签订书面协议书，共同确认工程施工质量、库存材料、机械费、人工费、油料费等所有费用共计344万元。此款由上诉人于2011年10月30日给付完毕，但至今仍欠被上诉人工程款28万元拒绝给付。第三、被上诉人施工路段范围是K1+225—K2+224.38，长度约为1000米，施工项目是路表清除、道路挖方、路床碾压、砂砾垫层、砂层铺设、水泥稳定、雨污水管沟铺设、检查并安装等沥青混凝土。被上诉人施工的项目、标段、时间、每道工序都是在开发区监理员监督下完成，现场监理员签字同意后才能进行下一项施工。被上诉人在K2+224.38只做了路表清腐殖土，填挖土方后续工程砂砾垫层、路床碾压、水稳铺设、雨污水管、沟铺设、检查井安装、路边石铺设等都由上诉人自己施工的，被上诉人在2011年9月2日已撤出该施工工地，被上诉人交给上诉人不是完整竣工工程，总工程造价是1500万元，双方结算工程量是344万元，根本不可能完成上诉人诉工程出现塌陷路段。第四、双方签订协议书是对工程质量、工作量的认定，是双方当事人真实意思表示，合同一方撤销合同条款不应支持，只有损害国家利益的才为无效合同。协议第五条第三款约定，上诉人自接手工程之日起，视为上诉人对被上诉人施工路段全部认定，竣工验收时如该标段出现工程质量问题，全部由上诉人负责，被上诉人不承担任何责任。该项条款约定也是对上诉人因截留资金问题解除合同的承诺，此约定不违反法律及社会公共利益，应认定有效。2.司法鉴定机构出具的鉴定意见书中证明上诉人没有按施工图纸施工，加之东西九路南北侧地势较高，未采取排水和防雨水冲涮措施造成路边存有积水、侵泡等原因导致塌陷。鉴定意见书中标明“没见到涉案工程施工内业资料”，在现有条件下无法具体量化施工量。

正方建设公司向一审法院起诉请求：请求法院判令被告支付工程返修款56万元。

一审法院认定事实：原告原名称为黑龙江斯坦德建设工程有限公司，于2012年7月12日经黑龙江省工商行政管理局核准变更为黑龙江省正方建设工程有限公司。黑龙江斯坦德建设工程有限公司于2011年6月与被告及案外人程富（程富与***为合伙关系，程富于2011年9月2日解除合伙关系）签订工程施工内部承包管理合同一份，由原告将牡丹江市经济开发区扩区光伏产业园区5条道路工程，规划五路（东西三路-东西九路）道路新建工程承包给被告施工。在履行合同过程中，被告与原告因工程款项问题提出撤出该工程的施工。2011年9月2日双方就此签订协议书一份，约定“甲方（原告）自接手该工程之日起，视为甲方（原告）对乙方（被告）施工工段全部认定，竣工验收时如该标段出现工程质量等问题，全部由甲方（原告）负责。”被告从入现场施工至撤出现场的施工范围为K1+225-K2+224.3路段。被告撤出施工后，原告在被告施工的基础上继续实施水泥稳定砂砾作业。2013年，原告与被告共同施工的K2+149.9-K2+224.3路段路基部分发生塌陷现象，经黑龙江中和力德尔司法鉴定所黑中力鉴字[2013]第1326号鉴定意见书鉴定为该部分工程质量等级为不合格，塌陷路基道路修复费用预计为1135706.25元。原告为向被告主张上述的修复费用起诉至本院。本院同时查明，被告及案外人程富并不具有建设施工的相关资质，案外人程富解除合伙关系后，由被告承继与原告所签订合同的权利和义务。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1.原告与被告2011年9月2日签订的协议书中约定的免责条款是否有效；2.原告的诉讼请求能否获得法律支持。根据本院查明的事实，原告将涉案工程承包给不具有施工资质的被告，所签订的工程施工内部承包管理合同应属无效合同。合同虽为无效，但并不影响双方根据合同对工程款项据实结算。本案的关键在于原告与被告2011年9月2日签订的协议书中约定的免责条款是否有效。一审法院认为，所谓免责条款是合同当事人在订立合同时为免除或限制一方或者双方当事人责任而设立的条款，是双方当事人协商一致，真实的意思表示。免责条款充分体现了当事人订立合同的自由及诚实信用、意思自治的原则，应受法律保护。但法律也对免责条款作了限制性的规定，即造成对方人身伤害，因故意或者重大过失造成对方财产损失的条款无效。本案被告在施工路段进行工程作业，每一进度均有施工单位及监理单位人员、施工项目技术负责人、质检员签字确认，在“验收意见”上均为“同意”的意思表示，视为被告施工工程的质量经过各方的认可，被告不存在故意或重大过失造成对方财产损失的过错；双方约定的免责条款亦不包括造成对方人身伤害的事项。所以，原告与被告2011年9月2日签订的协议书中约定的免责条款并不违反法律规定及社会公共利益，应认定有效，被告据此条款对其施工的K2+149.9-K2+224.3路段发生路基塌陷应予免责。根据《中华人民共和国合同法》第五十三条“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”、第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”、第五十条“质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小。进行质疑、说明与辩驳。”、第六十三条“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。”、第七十二条第一款“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”之规定，判决：驳回原告黑龙江省正方建设工程有限公司对被告***的诉讼请求。案件受理费15015.00元，由黑龙江省正方建设工程有限公司负担；黑龙江中和力德尔司法鉴定所鉴定费35000.00元，由黑龙江省正方建设工程有限公司负担。

本院二审期间，上诉人围绕上诉上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提供了道路工程《施工图设计》。本院认为，该证据不能证实被上诉人实际施工中，没按规定要求使用施工材料及被上诉人对工程发生路基塌陷存在明显重大过错及重大过失。故对其证明的上述事实本院不予采信。二审对一审查明事实予以确认。

本院认为，上诉人与被上诉人在履行《工程施工内部管理合同》中，因设立专项账户等问题产生分歧，2011年9月2日双方经协高签订协议书，约定“甲方（上诉人）自接手该工程之日起，视为甲方对乙方（被上诉人）施工工段全部认定，竣工验收时如该标段出现工程质量等问题，全部由甲方负责。”同时双方对工程款进行结算，当日，上诉人支付给被上诉人部分工程款100万元。该协议书即是上诉人对被上诉人工程质量合格的认可，也是对双方签订《工程施工内部管理合同》的解除。是上诉人与被上诉人双方真实意思表示，应当受到法律保护。

关于上诉人提出的被上诉人对于财产损失的发生具有极其重大的过失，免责条款应当无效的主张。本案中，双方签订解除内部承包合同协议时，被上诉人已施工完毕，双方约定竣工验收时该标段出现质量问题，全部由上诉人负责，被上诉人不承担任何责任。其协议内容是双方对涉案工程纠纷最终的处理意见的约定，不属于因故意或重过失造成直接经济损失成造成对方财产损失的免责条款。上诉人认为应该依据《中华人民共和国合同法》第五十三条认定协议书无效的主张，其未提交证据证明协议签订存在恶意串通的情形、也没有提交证据证明协议约定损害第三人合法权益，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人认为其与被上诉人签订的协议书无效，缺乏证据支持，事实及法律依据不足，不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15015元，由黑龙江正方建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　毕　旭

审判员　李仲斌

审判员　姜云虎

二〇一七年七月十一日

书记员　王娇娇