某某、某某与某某、青岛冠华建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）鲁02民终13635号

上诉人张伟涛、于海云因与被上诉人朱文敬，原审被告青岛冠华建设集团有限公司、胶州市公共建筑与基础设施投资建设管理中心建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初14669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

张伟涛、于海云上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁0281民初14669号民事判决；2.依法判决张伟涛、于海云与朱文敬签订的两份合同合法有效；3.依法判决朱文敬支付违约金1347184.64元；4.本案一切诉讼费由朱文敬承担。事实与理由：一、里岔服务区施工合同内包括大棚施工一项，因朱文敬无法按时完工，所以张伟涛又与周瑞波签订了金额为247000元的合同，因此张伟涛与朱文敬签订的950000.00元的合同，应扣除247000元，合同金额应为703000元。二、公安检查站用的板房是用旧集装箱拼接组装，都是临时使用，所以不需要任何施工资质。三、公安检查站在施工过程中，所有技术人员和管理人员包括部分施工人员都是张伟涛聘用，所以不存在合同转包或分包。四、于海云仅是按照张伟涛指示代为支付工程款给朱文敬，不参与涉案工程的其他任何事项，所得款项没有用于家庭生活，不应承担连带清偿责任。五、关于张伟涛与朱文敬之间的工程价款，单价合同（合同金额为732028元）双方没有争议。关于总价合同（合同金额95万元），张伟涛手里没有，否则一审也不会申请鉴定，朱文敬2019年2月1日要求张伟涛补签合同，说明合同实际上并未完全履行，即使鉴定是张伟涛签字，也不能作为结算依据。原审中朱文敬主张里岔服务区大棚是其施工的，主张的工程价款中包括里岔服务区大棚价款，原审法院没有认可里岔大棚部分是朱文敬施工，相应大棚部分价款应予以扣除。关于一审法院称“考虑到张伟涛在名称为检查点的微信群里要求将项目有关环节的负责人拉进群里，周瑞波并未在该群中”，申请周瑞波出庭予以说明，群里昵称为“胶州市一园小确幸幸福家庭农场”。里岔服务区检查站是周瑞波施工的，一审已经提交了合同和付款记录予以证明。六、关于合同效力和违约金。两份合同施工内容为大棚和钢结构板房和集装箱板房，都是临时建筑，施工时不需要动一砖一瓦，水电专业部分安排了专业人员另外施工，二份合同中的施工工程部需要施工资质，一审以张伟涛和朱文敬均不具备施工资质认定合同无效是错误的。合同有效，合同约定的违约金应予以支持，张伟涛一审只主张了单价合同（合同金额732028元）的违约金，如果总价合同违约金二审不予处理，请求变更诉讼请求为：依法撤销（2020）鲁0281民初14669号民事判决书或者改判张伟涛支付朱文敬工程款87228元，朱文敬支付张伟涛违约金644184.64元，折抵后朱文敬支付张伟涛违约金556956.44元。

朱文敬答辩称，请求依法驳回张伟涛、于海云的上诉请求，维持原判。张伟涛、于海云的第2、3项上诉请求在一审中并未提出反诉，一审也未进行处理，张伟涛、于海云本次提出违反法定程序。

朱文敬向一审法院起诉请求：1.依法判决张伟涛、于海云、青岛冠华建设集团有限公司连带支付拖欠朱文敬的工程款共计721800元，并支付自2018年9月1日起至欠款付清之日，以721800元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.依法判决本案诉讼费全部由张伟涛、于海云、青岛冠华建设集团有限公司承担。

青岛冠华建设集团有限公司陈述称，张伟涛、于海云的上诉不涉及青岛冠华建设集团有限公司的实体权利义务，因此对张伟涛、于海云的上诉意见不予答辩。 胶州市公共建筑与基础设施投资建设管理中心未作陈述。

一审法院认定如下事实：2018年1月20日，朱文敬作为乙方与张伟涛作为甲方签署了《公安检查站施工合同》（以下简称单价合同）一份，合同中载明：1、工程名称为公安检查站用大棚及钢结构板房；2、工程地点为马店阎家村、胶北杨家村、胶西前疃；3、工程价格及材料为价格按大棚650元/平方米，钢结构板房按600元/平方米，按山东中环方圆建设设计院和青岛北方建筑设计研究院所设计的建筑施工图和钢结构施工图要求（屋面板按5公分厚复合板考虑）；4、承包方式及施工工期为乙方包工包料，开工2018-1-20至2018-2-15竣工；……7、付款方式为合同签订后付工程款的30%，所有材料进场后再付工程款的30%。完工验收合格一周内，再付30%，余款在半年后付清。8、违约责任为合同签订后双方不得违约，违约方向守约方支付总造价的10%违约金；因甲方原因导致工程延误或未按合同约定付款，工期相应顺延，乙方为甲方要求施工，造成质量问题，必须返工，造成的经济损失由乙方承担，工期不顺延，并因此造成的工期拖延按总造价的2%/天给予赔偿。张伟涛、朱文敬分别在甲方、乙方处签名，朱文敬在乙方处加盖个人印章，并在合同的开头处加盖青岛坤隆源装饰工程有限公司的公章，并在两张合同的右侧错位加盖青岛坤隆源装饰工程有限公司的公章。 2018年1月20日，朱文敬作为乙方与张伟涛作为甲方签署了《公安检查站施工合同》（以下简称总价合同）一份，合同中载明：1、工程名称为公安检查站用大棚及钢结构板房；2、工程地点为里岔服务区、铺集殷家庄村、铺集沟里路、胶西小刘家疃村、胶西前疃村；3、工程价格及材料为价格95万元，按山东中环方圆建设设计院和青岛北方建筑设计研究院所设计的建筑施工图和钢结构施工图要求（屋面板按5公分厚复合板考虑）；4、承包方式及施工工期为乙方包工包料，开工2018-1-20至2018-2-23竣工；……7、付款方式为合同签订后付工程款的30%，所有材料进场后再付工程款的30%。完工验收合格一周内，再付30%，余款在半年后付清。8、违约责任为合同签订后双方不得违约，违约方向守约方支付总造价的10%违约金；因甲方原因导致工程延误或未按合同约定付款，工期相应顺延，乙方为甲方要求施工，造成质量问题，必须返工，造成的经济损失由乙方承担，工期不顺延，并因此造成的工期拖延按总造价的2%/天给予赔偿。张伟涛、朱文敬分别在甲方、乙方处签名。 朱文敬提交名称为检查站微信群的聊天记录一宗，朱文敬、张伟涛、王涛、证人宋某（检查站小宋）、高某、备注名为“高老三工程电工室内改”的微信号均在该微信群里。该群的聊天记录显示：2018年1月27日，张伟涛要求高某、朱文敬将项目有关环节的负责人拉进群里，及时沟通施工情况；2018年1月30日晚上，高某说，朱总，明天所有地方把集装箱拉到位，接着改装。3号马店，杨家村，前疃大棚和站房框架必须完成，集装箱4号改造完成，余下时间集装箱装修；2018年2月1日，张伟涛说，朱总，里岔服务区，殷家庄，沟里路村明天把集装箱到场吧；2018年2月2日，张伟涛说，朱总，明天大小刘家疃村的集装箱吊到安装位置，殷家庄和沟里路的集装箱必须进场，全面开工；2018年2月3日，张伟涛说，小刘家疃村下午完成吊装到位，明天大刘家疃村的大棚材料进场；2018年2月3日，张伟涛说，朱总，明天阎家屯、杨家村站房，大棚完工，后天市局领导来；2018年2月4日，张伟涛对高某说，协调朱总把人员机械安排好，今晚必须完成，阎家屯、杨家村的站房和大棚，以及大小刘家疃集装箱的吊装组合，大刘家疃大棚朱总实在安排不了，现在安排老魏进场，高某说大刘家疃安排好了；2018年2月5日，张伟涛说，殷家庄集装箱切割开始；2018年2月6日，张伟涛说，高工今天里岔服务区集装箱改造完工，明天让老朱安排装修进场；2018年2月12日，张伟涛说，朱总把各个检查站的集装箱和站房做好防火等防护措施，尤其是里岔服务区检查站集装箱，朱文敬回复，我这就在里岔的路上，张总；2018年3月14日开始，张伟涛就各个检查站出现的问题，在群里要求朱文敬处理，包括警栏，地板，吊顶的破损，大棚的漆面问题，站房装修的问题，整体的卫生问题、广告牌的制作问题；2018年3月22日，张伟涛说，朱总高工，明天2018年3月23日号，我们的站房哗哗地下着小雨，地板高高兴兴地跳着舞，明天甲方要求所有站点交出去，你们自己看着办好啦；之后朱文敬有回复修理情况，群里各方关于检查站的最后一次协商日期是2018年4月1日。 朱文敬申请证人宋某出庭作证，宋某称，他是工程技术员，通过涉案工程认识朱文敬和张伟涛。他见过涉案二份合同，他看合同时是签字前的，这二份合同是在马店检查点治安大队提供的警车上签订的，签订时有张伟涛、高某、王涛、朱文敬、证人五人在场，二份合同是同时签订的。这二份合同涉及的里岔服务区、铺集殷家庄村、铺集沟里路村、胶西小刘家疃村、胶西前疃村几个地方的公安检查站集装箱站房是朱文敬组织施工，马店阎家村、胶北杨家村、胶西前疃公安检查站用大棚及钢结构板房是朱文敬组织施工的。朱文敬干的张伟涛的活，施工时他是跟着张伟涛干活，负责现场施工和技术。他在名称为检查站的微信群里，朱文敬备注的检查站小宋就是他，微信号×××ｘｙ昵称在路上是张伟涛，微信号×××88昵称路途是当时张伟涛的手下王涛。朱文敬一共施工7个站点，一开始他全部参与，后来实际参与是马店阎家村（钢结构大棚、钢结构板房）、胶北杨家村（钢结构大棚、钢结构板房），这2个点天天去，胶西前疃（集装箱、大棚）、胶西小刘家疃（集装箱板房），这2个点不是天天去，有事去，铺集沟里路（集装箱板房）、铺集殷家庄村（集装箱板房）和里岔服务区（大棚）一开始干基础时去过后来就不经常去了。因证人早退，张伟涛没找到证人不愿意了，证人就离开了。证人是2018年3月底离开的工地，那时所有的站点都没有竣工验收，工程施工基本完成了。除了二份合同以内的集装箱、大棚、钢结构板房之外，胶北杨家村、马店阎家村的内装修是朱文敬干的，集装箱、大棚、钢结构板房的工作是不包含内装修的。高某是7个站点的总管理，王涛负责所有的机械，王涛开车带着高某。 朱文敬提交其与张伟涛（在路上，微信绑定手机号为187××××7555）、王涛的微信号之间的聊天记录各一宗，聊天记录显示：2019年1月31日上午，张伟涛要求将没有合同的工程以及价格统计出来发给老高和王涛，朱文敬当天中午分别向张伟涛、王涛发送名称为检查站工程量明细表000的表格（内容：未在合同内检查站工程量明细表，集装箱95万元、胶北马店内装修380466元，追加项含卫生间门窗、里岔窗、设备电缆、安木门、卫生间隔断、更改广告牌、材料方管、拆除＋安装门计12007元，总计1342473元），并向张伟涛回复都发了，当天晚上，朱文敬向王涛发送了情况说明一份（内容：一、因漏水问题导致地板损坏你方全换一遍，空白元。虽你说不用我方管，但我也不可能不承担，地板样子、颜色宋大已确认无异议。二、任何工程都有保修期，保修期内我方已配合免费维修，没收任何费用，使用期半年后付款，现使用期已过推迟近半年，我方无异议；三、当时因工期急，你方管理人员协调工作，我方将承担你方现场管理人员的合理费用；四、至于你方人员提供工人干活问题，我方已现金支付高于市场价10%的人工费，以现金形式付给，纯属自愿；五、至于总体交工日期，因综合施工含合同外项目，但整体没耽误正常使用，你方如有异议，我方愿协调沟通解决）；2019年2月1日，王涛回复手写结算明细一份（内容：马店、杨家村、前疃721800元，721800×2%＝14436元，14436元×45天＝649620元，朱文敬、张伟涛认可是单价合同的款项），朱文敬要求张伟涛把合同补齐，张伟涛回复找王涛，朱文敬回复“张总，我的最终底线十万，你考虑一下，要不我连人工费都开不出去”，“张总，找王涛跟老高都解决不了问题，还得你来解决，老高已经推了都，老高电话都不接，王涛就是一句话接着就挂了，我觉得咱俩解决不了的话，咱俩只能想别的办法，我早有准备，这个年过不过都无所谓，我早就准备好了都”。朱文敬与张伟涛、王涛并未达成一致的结算意见。 朱文敬认可张伟涛提出的单价合同的工程量，即大棚面积数614平方米，板房面积数554.88平方米，按照合同约定的单价计算方式，单价合同的总价款是732028元。 张伟涛提交了75万元的付款截屏和2张收到条（14万元），朱文敬认可自2018年1月22日至2019年2月3日，张伟涛通过高栋梁、杨春霞、于海云支付工程款134.78万元，其中2019年2月3日收到7万元。 朱文敬起诉后，因诉讼保全需提供担保，支出诉讼保险服务费1083元。庭审中，因朱文敬申请鉴定，为此支出鉴定费9360元。 2021年3月23日，朱文敬拍摄了涉案工程所对应项目的现状照片七张，涉案项目除里岔服务区的集装箱站房因为建在服务区里面影响道路通行已经拆除之外，铺集殷家庄、铺集沟里路村、胶西小刘家疃村、胶西前疃村的公安检查站用集装箱站房仍旧保存在现场；马店阎家村（有时称阎家屯村）、胶北杨家村、胶西前疃村的公安检查站用集装箱站房和大棚钢结构板房仍旧保存在现场。 青岛坤隆源装饰工程有限公司的法定代表人是朱文敬，该公司是朱文敬与其妻子乔礼坤作为股东设立的公司，该次工程张伟涛是与朱文敬所签，单价合同虽然加盖了青岛坤隆源公司的公章，但工程款都支付给了朱文敬个人。张伟涛与于海云于2006年11月3日登记结婚，系夫妻关系。

一审法院认为，朱文敬主张，朱文敬与张伟涛之间签订了两份《公安检查站施工合同》，一份单价合同，一份总价合同，提交两份合同予以证明。张伟涛认可单价合同的真实性，但认为同一天没有必要签订两份合同，总价合同是伪造的，签字不是张伟涛的签字，也没有实际履行，申请鉴定该合同的签名的真实性，经委托鉴定后，鉴定机构认定张伟涛签名的真实性；张伟涛又提出签名即使是真实的，不代表合同是真实的，签名页是当时废弃的合同，合同第一页是朱文敬后来伪造的，时间间隔至少1年多，再次申请鉴定该合同第一页内容和第二页内容的形成时间不一致。鉴于张伟涛未提交证据证明双方存在废弃合同；经核对单价合同与总价合同的内容虽然大体一致，但二份合同的竣工日期不一致，两份合同签名所在的第二页的排版并非完全一致；张伟涛在本案中已经申请鉴定过该合同一次，因此对张伟涛的该项鉴定申请，一审法院不予准许。朱文敬和张伟涛均认可，工程价款直接支付给朱文敬个人，且青岛坤隆源装饰工程有限公司也认可其仅在合同上加盖公章，未实际履行。依据合同的相对性，一审法院确认，朱文敬与张伟涛之间签订了两份《公安检查站施工合同》，朱文敬是适格主体。 本案为建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2004〕14号）第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建筑工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。本案中，张伟涛仅认可是通过朋友介绍承揽该项目，没有签订合同，从哪家单位或个人手中承接不清楚。张伟涛、朱文敬均不具备施工资质，张伟涛与朱文敬签订的二份《公安检查站施工合同》违反法律规定，系无效合同。 依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2004〕14号）第二条之规定，本案中，朱文敬已经完成了工程建设，且工程已经移交给张伟涛，公安部门在2018年上合峰会前投入使用，张伟涛并未就工程质量提出异议，朱文敬的劳力和建筑材料已经物化在涉案工程中，因此张伟涛应当参照合同约定支付涉案工程价款。朱文敬、张伟涛均认可，单价合同已经实际履行，单价合同的总价款为732028元，单价合同的工程地点在马店阎家村（阎家屯）、胶北杨家村、胶西前疃村的公安检查站用大棚及钢结构板房。张伟涛应当参照单价合同约定支付涉案工程价款。朱文敬认为，单价合同不包含装修，其检查站工程量明细表所列的装修款380466元，是因张伟涛将胶北杨家村、马店阎家村大棚和钢结构板房的内部装修项目交由朱文敬组织施工，但双方未重新签订施工合同。鉴于单价合同中未明确约定是否包含装修工程，也未约定装修部分的结算方式；名称为检查点的微信群的聊天记录中2018年1月30日晚上，高某提到“集装箱4号改造完成，余下时间集装箱装修”，2018年2月6日，张伟涛说，“高工今天里岔服务区集装箱改造完工，明天让老朱安排装修进场”，但本案朱文敬并未主张里岔服务区的所涉装修工程价款；仅凭朱文敬提交的其自行计算的明细表、名称为检查点的微信群的聊天记录中均不能体现朱文敬主张的装修所涉的工程量、单价，无法确定装修工程的具体价款，故对朱文敬的该项主张，一审法院不予支持，如有证据，朱文敬可另行主张。 朱文敬主张，总价合同已经实际履行，总价合同的内容是公安检查站用集装箱站房，工程地点在里岔服务区、铺集殷家庄村、铺集沟里路村、胶西小刘家疃村、胶西前疃村、里岔服务区集装箱站房，总价款95万元，有总价合同原件、名称为检查点的微信群的聊天记录为证。张伟涛认为，总价合同并未履行，但认可朱文敬参与了胶西大、小刘家疃、铺集殷家庄村、铺集沟里路村四个点的集装箱改造和里岔服务区的集装箱装修工程，里岔服务区集装箱吊装是周瑞波在做，提交张伟涛与于2018年1月20日签订的《公安检查站施工合同》一份（合同价款为24.7万元）、明细查询打印件三张、明细打印件二张、中国农业银行业务凭证两张、青岛银行交易明细信息三份予以证明。朱文敬对上述证据的真实性和证明事项均不认可。鉴于张伟涛提交的《公安检查站施工合同》仅写明里岔服务区公安检查站用大棚，未体现里岔服务区集装箱站房的内容，与本案无关联性；该合同与本案的单价合同、总价合同的签订日期相同，除工程名称、工程地点、工程价格及材料、付款方式等内容略有不同，其他内容与总价合同的内容基本一致；考虑到张伟涛在名称为检查点的微信群里要求将项目有关环节的负责人拉进群里，周瑞波并未在该群中；张伟涛提交的银行支付凭证无法体现与里岔服务区集装箱站房安装之间的关联性；名称为检查点的微信群的聊天记录中涉及到里岔服务区的集装箱站房安装、装修，故对张伟涛关于里岔服务区集装箱系他人所建的抗辩理由，一审法院不予支持。 张伟涛认可朱文敬参与了胶西大、小刘家疃、铺集殷家庄村、铺集沟里路村四个点的集装箱改造和里岔服务区的集装箱装修工程，但从未与朱文敬就里岔服务区、铺集殷家庄村、铺集沟里路村、胶西小刘家疃村、胶西前疃村、里岔服务区集装箱站房项目进行协商结算。张伟涛辩称，朱文敬发送给张伟涛的检查站工程量明细表（未在合同内）中第一项列明集装箱95万元，朱文敬2019年2月1日要求张伟涛把合同补齐，说明总价合同不存在，也不是2018年1月20日所签，因朱文敬的检查站工程量明细中还列有追加项，朱文敬并未明确要求将总价合同补齐，但上述抗辩理由不足以对抗总价合同是张伟涛本人所签的事实，故应视为朱文敬已经履行了总价合同，张伟涛应当参照总价合同约定支付涉案工程价款。 朱文敬主张，在单价合同和总价合同之外，因张伟涛人手不足，但工期紧张，所以有一些零星的工作找朱文敬安排少量人员予以帮忙完成，这些工程对应的价款包含在检查工程量明细表追加项12007元中。仅凭朱文敬提交的其自行计算的明细表、名称为检查点的微信群的聊天记录中均不能体现朱文敬主张的追加项所涉的工程量、单价，无法确定装修工程的具体价款，故对朱文敬的该项主张，一审法院不予支持，如有证据，朱文敬可另行主张。 根据朱文敬与张伟涛签订的单价合同和总价合同，两项合同工程价款计1682028元（732028元＋950000元），扣除张伟涛支付了1347800元，剩余工程款334228元。张伟涛辩称，朱文敬实际完工日期是3月31日，拖延工期44天，要求按照合同总造价的2%/天计算赔偿款，应扣除朱文敬无故拖延工期44天的赔偿款644184.64元。因朱文敬与张伟涛签订的单价合同和总价合同均属于无效合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第三条规定“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”。本案中，张伟涛并未举证证明因朱文敬逾期所造成的实际损失，故对张伟涛的该项抗辩意见，一审法院不予支持。张伟涛应支付朱文敬剩余工程款334228元。 《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”。本案中，涉案债务产生于张伟涛和于海云的婚姻存续期间，张伟涛承包公安检查站建设项目，属承包经营行为，在履行张伟涛与朱文敬之间的合同时，存在多笔由于海云账户转账支付工程款的事实，故上述经营行为的运行利益应视为夫妻双方共享，由此产生的债务，亦应视为夫妻共同生活所负的债务。张伟涛承担的334228元债务为张伟涛、于海云的夫妻共同债务，于海云对该债务承担连带清偿责任。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，朱文敬主张，胶州市公共建筑与基础设施投资建设管理中心通过招投标的方式，将胶州市公安局公安检查站的工程承包给青岛冠华建设集团有限公司，张伟涛挂靠在被告青岛冠华建设集团有限公司的名下从事涉案工程的施工，未提交任何证据予以证明；张伟涛和青岛冠华建设集团有限公司均否认两者之间存在挂靠关系；朱文敬与张伟涛签订的单价合同和总价合同，与青岛冠华建设集团有限公司无合同关系，朱文敬要求青岛冠华建设集团有限公司连带承担还款责任，无事实和法律依据，一审法院难以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第三条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、张伟涛于判决生效之日起十日内支付朱文敬剩余工程款334228元；二、于海云对张伟涛上述债务承担连带清偿责任；三、驳回朱文敬对青岛冠华建设集团有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11018元，减半收取5509元，保全费4129元，共计9638元，由朱文敬负担4819元，由张伟涛、于海云负担4819元。

本院经审查认为，证据一无单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，不符合证据的形式要件，对该证据本院不予采信。证据二系证人证言，证人未出庭作证，对该证据本院不予采信。 本院对一审认定事实予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。二审争议的焦点为：一、涉案两份《公安检查站施工合同》是否有效；二、总价95万元《公安检查站施工合同》是否履行；三、逾期交付工程违约金是否应从工程款中扣除；四、于海云对张伟涛尚欠工程款是否承担连带责任。 关于焦点一，建设工程施工合同是指发包方和承包方为完成商定的施工工程，明确权利、义务的协议，承包人进行工程建设施工，发包人支付价款的合同。本案中，涉案工程系经山东中环方圆建设设计院和青岛北方建筑设计研究院所设计的建筑施工图和钢结构施工图，涉案合同明确了合同双方的权利义务，朱文敬进行工程建设施工，张伟涛支付部分工程款，符合建设工程合同的要件，故双方所签《公安检查站施工合同》为建设工程施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2004〕14号）第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建筑工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。本案中，张伟涛、朱文敬均不具备施工资质，一审法院认定张伟涛与朱文敬签订的二份《公安检查站施工合同》违反法律规定，系无效合同并无不当。 关于焦点二，2018年1月20日，张伟涛与朱文敬签订《公安检查站施工合同》，约定工程价格及材料款95万元，工程地点为里岔服务区、铺集殷家庄村、铺集沟里路、胶西小刘家疃村、胶西前疃村，2018年1月20日开工至2018年2月23日竣工。张伟涛在一审提交的其与周瑞波2018年1月20日签订的《公安检查站施工合同》的工程地点为里岔服务区，开工2018年1月20日至2018年2月23日竣工。通过上述两份合同可以看出，两份合同均有里岔服务区项目，开工日期和竣工日期均一致。根据张伟涛陈述，该工程系因朱文敬无法按时完工才与周瑞波签订合同，由周瑞波对里岔服务区进行施工，但两份《公安检查站施工合同》系同一天签订，约定的工期也相同，且在2018年2月1日检查站微信群聊天记录中载明“张伟涛说，朱总，里岔服务区、殷家庄、沟里路村明天把集装箱到场吧。”亦包含里岔服务区，说明张伟涛在此期间对朱文敬施工的里岔服务区工程进行协调，即使按照张伟涛陈述周瑞波在该微信群中，也未有周瑞波关于里岔服务区施工的任何迹象，朱文敬提供的证据足以证实朱文敬对里岔服务区进行施工。故张伟涛与朱文敬约定工程价格及材料款95万元的《公安检查站施工合同》由朱文敬施工完毕。张伟涛上诉主张里岔服务区工程由周瑞波施工的理由不成立，本院不予支持。 关于焦点三，涉案《公安检查站施工合同》无效，约定的违约条款亦无效。本案中，张伟涛未举证证明因朱文敬逾期完工所造成的实际损失，故一审法院对张伟涛主张的应从工程款中扣除违约金的抗辩意见，一审法院不予支持并无不当。 关于焦点四，张伟涛在承包涉案工程期间，系张伟涛和于海云的婚姻存续期间。在张伟涛支付朱文敬工程款过程中，存在多笔由于海云账户转账支付工程款的事实，张伟涛和于海云未提供证据证实张伟涛承包工程收入未用于共同生活，该收入独立于家庭生活之外，故张伟涛承包涉案工程的运行利益应视为夫妻双方共享，由此产生的债务，亦应视为夫妻共同生活所负的债务。故一审判决于海云对张伟涛欠付朱文敬工程款承担连带责任并无不当，本院予以确认。 综上，张伟涛、于海云上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

二审期间，张伟涛提供如下证据：证据一、公安检查站交工证明1份，证明2018年胶州市公安检查站共7处，开工日期为2018年1月18日，交工日期为2018年4月15日，朱文敬是这个工程的最后一道工序，证明朱文敬履行合同延迟的事实。证据二、里岔服务区大棚实际施工人周瑞波出具的证明1份及周瑞波微信截图2张，证明2018年德州市公安检查站里岔服务区大棚的实际施工人为周瑞波，工程造价为24.7万元，并且周瑞波本人在公安检查站施工群中，群昵称为“胶州市一园小确幸幸福家庭农场”。朱文敬质证称，对证据一的真实性无法确认，对证明事项不予认可。该证据不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的法定证据形式，没有经办人员的签字也没有经办人员的联系方式，也不能证明朱文敬存在施工延期的情况。对证据二的真实性及证明事项均不予认可，该证据属于证人证言，证人应当庭接受双方的询问。并且根据朱文敬在一审中提交的检查点微信群聊天记录足以证明，所有的涉案工程均是由朱文敬施工。青岛冠华建设集团有限公司陈述称，张伟涛、于海云的上诉不涉及青岛冠华建设集团有限公司的实体权利义务，因此青岛冠华建设集团有限公司对张伟涛、于海云的上诉意见不予质证。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16925元，由上诉人张伟涛、于海云负担。 本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　琰 审 判 员　　徐镜圆 审 判 员　　孙秀强

法官助理　　阚玉龙 书 记 员　　李春雨