青岛冠华建设有限公司与某某、青岛玉峰置业有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）青民一终字第1903号

上诉人（原审被告）青岛冠华建设有限公司。

法定代表人安太宝，经理。

委托代理人彭桐亮，山东康元律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***。

委托代理人姜健，山东畅海律师事务所律师。

委托代理人宋加臣，山东畅海律师事务所律师。

原审第三人青岛玉峰置业有限公司。

法定代表人周国荣，经理。

委托代理人刘昌福。

上诉人青岛冠华建设有限公司（以下简称冠华公司）因与被上诉人***、原审第三人青岛玉峰置业有限公司（以下简称玉峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2012）李民初字第2519号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***在一审中诉称：2006年5月8日，***与冠华公司签订内部经济承包合同，由***以包工包料的方式，承包玉峰公司开发、冠华公司承建的御景山庄＊＊#居民楼，合同造价为250.83万元，实际造价为286.243611万元。2007年该工程竣工并交付使用，但是冠华公司及玉峰公司尚拖欠***工程款130万元，经***历年来多次催要，其均以种种借口推脱不还。为维护***的合法权益，请求依法判令：冠华公司、玉峰公司支付***工程款130万元及利息；本案诉讼费由冠华公司承担。

冠华公司在一审中辩称：我与玉峰公司之间就工程量尚未进行结算，与***之间也未对账，所以款项无法支付。

玉峰公司在一审中陈述称：我单位与***没有直接法律关系，***要求玉峰公司支付工程款没有依据，请求驳回***的诉讼请求。

一审法院查明和认定的基本事实是：2006年5月8日，***与冠华公司（原青岛冠华建设工程公司）签订《内部经济承包合同》，约定***以包工包料的形式承包冠华公司承建的青岛市李沧区唐山路御景山庄＊＊#楼，建筑面积4146平方米，工程总造价为250.83万元。合同并约定“甲方从建设单位划拨工程款到账后，全部付给项目部用于施工建设”。***提交的《内部经济承包合同》项目负责人及乙方代表处签字均为***，冠华公司提交的《内部经济承包合同》项目负责人及乙方代表处签字除***外还有案外人李守杰，***、冠华公司一致认可李守杰只是项目经理，***作为项目负责人承建了涉案工程。

***、冠华公司及玉峰公司一致确认涉案工程的实际总造价为2927535.2元，冠华公司及玉峰公司已给付***工程款2033554.97元。

冠华公司称，涉案工程是由案外人牟治滔及张涛于2005年12月16日承包的，张涛是玉峰公司安排的项目经理。之后玉峰公司不让张涛干了，又安排***承包，我单位只有被迫接受，于2006年5月8日又和***签订了内部承包合同，***与张涛之间应有涉案工程的交接单。冠华公司对该主张向一审提交其与案外人牟治滔、张涛于2005年12月16日就涉案工程签订的《内部经济承包合同》予以为证。冠华公司并称，该份承包合同当时是与牟治滔签订的，但实际上牟治滔是与张涛合伙，后来整理档案时我单位资料员又替张涛在这份合同上签上了张涛的名字。冠华公司提交的该份《内部经济承包合同》与前述《内部经济承包合同》内容一致。***称，我是从牟治滔手中接手的涉案工程，当时涉案工程只挖了基坑，冠华公司提交的承包合同是牟治滔给了我，我又交给冠华公司的，当时合同上只有牟治滔的签字，这份合同没有履行，不能做为证据使用。玉峰公司称上述承包合同属于冠华公司的内部管理事务，与玉峰公司无关，且冠华公司没有证据证实上述合同是玉峰公司安排签订的。

冠华公司称，***接手涉案工程时，＊＊#楼的基础部分含基础开挖，地下混凝土建设以及钢筋捆绑，相关活动板房和脚手架搭建，渗水、排水的处理已施工完毕，塔吊和搅拌机等相关设备也已到位。但冠华公司对其主张未能提交证据予以证实，且自认在***接手涉案工程时未就牟治滔完成的工程量与***及牟治滔进行过确认。

冠华公司称，2005年12月16日至2006年5月8日，牟治滔、张涛是涉案工程的实际项目负责人，其从冠华公司支取的工程款以及冠华公司支付的钢材款等费用应从＊＊#楼工程款中予以扣除。冠华公司对该主张向一审提交以下证据予以证实：

1、2005年11月18日至2006年1月1日的施工文件5份（其中原件2份、复制件3份），证实张涛作为＊＊#楼项目负责人签署了部分施工函件，同时证实张涛是实际施工人。***对上述施工文件的真实性不予确认，称其中两份原件是冠华公司自己出具的，不具有证明效力，其他均为复制件，且张涛签字的真实性亦不能确认。

2、冠华公司给张涛付款计96485元的收款收据2份，牟治滔、张涛给冠华公司出具的金额为9500元的收条1张，玉峰公司代付＊＊#楼五金款6196元的便条1张，收款人为高超、收取＊＊#楼人工费等2万元的收条1张，上述5份证据证实冠华公司给付张涛＊＊#楼工程款105985元，玉峰公司代扣费用26196元。***称，对冠华公司给张涛付款计96485元的收款收据及金额为9500元的收条真实性不予确认，张涛签字是否其本人书写亦不能确定，上述证据与本案无关；玉峰公司出具的便条及收条为复制件，真实性亦不予确认，且其中1张收条上收到人为高超，高超是冠华公司公司的人，该款项亦不能证实为***收取；***并称，***负责的工程是包工包料，五金款应由***负责，不应由甲方垫付。冠华公司认可高超为其公司的协调人。玉峰公司认可代付＊＊#楼五金款6196元的便条及收款人为高超、收取＊＊#楼人工费等2万元的收到条为其单位提供给冠华公司的。

3、（2007）李民初字第1714号民事判决书1份，（2008）李执字第573号民事裁定书4份及付款凭证4份，《建筑工程施工许可证》、施工标志牌、《建设行政处罚决定书》、《建设行政处罚陈述、申辩权力告知书》及存根、建设行政法律文书送达回证、罚款交纳通知书及罚款收据复制件各1份。证实青岛金恒达工贸有限公司于2007年起诉冠华公司及张涛，要求冠华公司及张涛支付钢材款331637.76元及违约金。一审法院认为张涛作为项目负责人，代表冠华公司接受青岛建委于2006年4月24日作出的行政处罚，冠华公司亦按期缴纳了罚款，据此判决冠华公司支付金恒达公司钢材款331637.76元及违约金。后经一审法院强制执行，冠华公司给付金恒达公司钢材款及违约金49万元。

冠华公司提交的《建设行政处罚决定书》相关内容为“青岛冠华建设工程公司：你单位施工的青岛御景山庄A1、A2、＊＊#楼工程，存在严重安全隐患…对你单位处以壹万元人民币罚款的处罚”，建设行政法律文书送达回证上当事人签章处的签名为“张涛”，建设行政处罚陈述、申辩权力告知书存根受送达人签章处签名亦为“张涛”。

（2007）李民初字第1714号案件中，青岛金恒达工贸有限公司（以下简称金恒达公司）持张涛以冠华公司名义与其签订的供货合同，张涛签字的送货单（注明冠华小枣园＊＊#）及收料单，主张冠华公司及张涛支付其钢材款331637.76元及违约金。冠华公司辩称冠华公司的工地负责人牟治滔认识张涛，张涛并非工地负责人，实际负责人是李守杰，张涛只是称认识建委的人，帮助公司去处理行政处罚的事，冠华公司与金恒达公司之间不存在买卖合同关系，没有还款义务。一审法院认定“张涛代表冠华公司接受了行政处罚决定书及权利义务告知书，后冠华公司也按照处罚要求按期交纳了罚款，能够证明张涛并非冠华公司辩称的与公司毫无关联，应认定张涛已实际代表公司履行了其职务行为，是冠华公司的工作人员，其代表冠华公司与金恒达公司签订供货合同的行为是代表冠华公司的职务行为，所产生的法律后果应由冠华公司承担。”一审法院判决冠华公司支付金恒达公司货款331637.76元及违约金。

***称，（2007）李民初字第1714号民事判决书中，冠华公司否认张涛为其工地负责人，与冠华公司的陈述自相矛盾，（2007）李民初字第1714号案件是冠华公司管理不善造成的，后果应由冠华公司自己承担，与***无关。

4、民事起诉状、雅致活动板房合同书及传票9张，以证实北京雅致集成活动房有限公司向北京市通州区人民法院起诉冠华公司及张涛支付＊＊#楼活动板房款55987.46元，但该款项至今未付。***称该案法院尚未定论，且与***无关。

5、（2012）青民再终字第128号民事判决书、案外人高超与***出具的协议书、案外人兰晋通出具的情况说明各1份，证实青岛鑫润商贸有限公司起诉冠华公司支付的钢材款325844元中，有15万元应由***承担。***对上述款项予以认可。

6、（2007）李民初字第1554号民事裁定书、民事起诉状及传票各1份，证实案外人念学俊起诉冠华公司及张涛支付＊＊#楼租赁款151111.04元，经调解后尚欠23000元未付的事实。***称上述证据与其无关。

7、冠华公司的内部文件2份，证实因冠华公司被青岛市建委处罚，冠华公司根据公司安全管理规定及内部承包合同对＊＊#楼项目负责人罚款25000元的事实。***称其并没有收到该文件。冠华公司自认只在网上发布了上述文件，并未送达***。

冠华公司并称，***、冠华公司在内部承包合同中约定，建设单位划拨工程款到账后，冠华公司才支付项目部工程款，因玉峰公司一直拒付工程款，所以本案付款条件并不具备。

一审庭审中，***表示放弃对冠华公司及玉峰公司承担逾期付款利息的诉讼请求。

一审法院认为：***与冠华公司就青岛市李沧区唐山路御景山庄＊＊#楼签订的《内部经济承包合同》是双方当事人真实意思的表示，双方均应遵照执行。***、冠华公司及玉峰公司（涉案工程的建设单位）一致确认涉案工程的实际总造价为2927535.2元，且一致确认冠华公司及玉峰公司已给付***工程款2033554.97元。因此，冠华公司尚欠***工程款893980.23元。玉峰公司并非***、冠华公司所签《内部经济承包合同》的合同相对人，***亦不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中“实际施工人”的概念范畴，***主张玉峰公司对上述款项承担给付义务，一审法院不予支持。

冠华公司主张，该就御景山庄＊＊#楼还与案外人牟治滔、张涛签订了《内部经济承包合同》，2005年12月16日至2006年5月8日期间，牟治滔、张涛是＊＊#楼工程的实际项目负责人。对此，一审法院认为，冠华公司自认其提交的与案外人牟治滔、张涛签订的《内部经济承包合同》上，张涛的名字是其单位工作人员代为补签的，冠华公司并提交有张涛签字的＊＊#楼施工文件、建设行政法律文书送达回证及建设行政处罚陈述、申辩权力告知书存根，进一步证实张涛为涉案工程的项目负责人，但施工文件均为冠华公司单方出具，处罚决定是对冠华公司所承建的御景山庄A1、A2及＊＊#楼工程的整体处罚。因此，上述证据并不能形成完成的证据链，不足以证实张涛于2005年12月16日至2006年5月8日期间亦为＊＊#楼工程的项目负责人。

关于冠华公司主张的应从＊＊#楼工程款中予以扣除的钢材款等费用，一审法院进行如下分析认定：

1、冠华公司给付张涛的款项96485元。因现有证据不能证实张涛亦为＊＊#楼工程的项目负责人，冠华公司给付张涛的款项不足以证实是为＊＊#楼工程所支付，冠华公司主张上述款项应予扣除一审法院不予支持。

2、玉峰公司代付＊＊#楼五金款6196元。***对该款项予以否认，称涉案工程是包工包料，五金款不应由玉峰公司支付。冠华公司对该主张仅提交了玉峰公司出具的便条，无其他证据证实玉峰公司是为＊＊#楼代付的五金款，亦无证据证实玉峰公司代付五金款的合理性。冠华公司主张上述款项应予扣除一审法院不予支持。

3、案外人高超从玉峰公司收取的人工费2万元。冠华公司仅提交了高超出具给玉峰公司的收条证实该主张，冠华公司亦自认高超为其公司的协调人员。因此，上述收条仅能证实冠华公司的工作人员从玉峰公司收取了＊＊#楼的人工费，并不能证实冠华公司将上述人工费支付给了***。因此，冠华公司主张上述款项应予扣除一审法院不予支持。

4、牟治滔、张涛出具的9500元的收条。***认可＊＊#楼工程是从牟治滔接手，且认可冠华公司与牟治滔曾就＊#楼工程签订了承包合同，***亦认可＊#工程接手时基坑已开挖，因此牟治滔所收取的9500元工程款应认定是冠华公司为＊＊#楼所付的工程款。***、冠华公司虽未就***接手＊＊#楼工程前牟治滔所完成的工程量进行确认，但根据公平原则，上述工程款应包含在工程总价款中，冠华公司主张应从尚未支付的工程款中予以扣除，一审法院予以支持。

5、冠华公司给付金恒达公司的钢材款及违约金49万元。该款项虽经一审法院（2007）李民初字第1714号民事判决书所确认并经一审法院强制执行，但一审法院据以判决冠华公司承担该款项的前提是张涛代冠华公司接受了青岛市建委的行政处罚决定的表见代理行为，该表见代理行为的构成仅适用于＊＊#楼建设工程承包合同主体以外的善意第三人，而不适用于＊＊#楼建设工程承包合同主体的相对人，冠华公司因自身管理缺失而对外承担的法律后果对***不具有追及力。冠华公司主张上述款项应从＊＊#楼工程款中予以扣除，一审法院不予支持。

6、北京雅致集成活动房有限公司向北京市通州区人民法院起诉冠华公司及张涛应支付的＊＊#楼活动板房款55987.46元。该案件尚未审结，且即便冠华公司因此承担责任，亦同样对***不具有追及力。冠华公司主张上述款项应从D4#楼工程款中予以扣除一审法院不予支持。

7、青岛鑫润商贸有限公司起诉冠华公司支付的钢材款325844元。冠华公司主张其中15万元应由***承担，***对此予以认可，该款项应从未付工程款中予以扣除。

8、案外人念学俊起诉冠华公司及张涛应支付＊＊#楼租赁款23000元。该款项亦对***不具有追及力，冠华公司主张从D4#楼工程款中予以扣除，一审法院不予支持。

9、冠华公司对D4#楼项目负责人的罚款25000元。冠华公司虽提交了其公司内部文件，证实冠华公司根据公司安全管理规定及内部承包合同，对＊＊#楼项目负责人做出了罚款25000元的通知，但冠华公司并未将该通知送达***，冠华公司现主张上述款项从＊＊#楼工程款中予以扣除，一审法院不予支持。综上，冠华公司尚欠***工程款893980.23元，扣除冠华公司支付给牟治滔的工程款9500元以及***应承担的青岛鑫润商贸有限公司的钢材款15万元，冠华公司还应给付***工程款734480.23元。一审庭审中，***表示放弃逾期付款利息的主张，***该行为是对其权利的自行处分，一审法院予以准许。冠华公司主张因玉峰公司拒付工程款而本案不具备付款条件于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条之规定，一审判决：一、青岛冠华建设有限公司于判决生效之日起10日内给付***青岛市李沧区唐山路御景山庄＊＊#楼工程款734480.23元；二、驳回***对青岛玉峰置业有限公司的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16500元，由***负担7178元，青岛冠华建设有限公司负担9322元。

宣判后，冠华公司不服，上诉至本院。

上诉人冠华公司上诉称：一、一审认定事实不清。首先，一审判决冠华公司支付***的工程款数额与事实不符。双方签订的内部承包合同的时间是2006年5月8日，之前御景山庄＊＊号楼的工程施工人并不是***。***在一审庭审中没有提供施工期间完成＊＊号楼工程量的证据，一审确认的＊＊号楼的工程造价是冠华公司与玉峰公司之间的工程结算报告，对***所完成的工程量没有证据予以证明。其次，（2007）李民初字第1714号民事判决已确认金恒达公司将钢材送入＊＊号楼使用，冠华公司也支付了全部钢材款，该钢材款应从＊＊号楼工程造价中予以扣除。第三，双方签订的内部承包合同约定包工包料，工程总造价250.83万元。且约定付款方式是玉峰公司付款后再付给内部承包人，玉峰公司至今也没有支付工程款，涉案工程的工程款支付条件不具备。一审以冠华公司与玉峰公司确认＊＊号楼结算数额作为***完成的工程款与事实不符。二、一审适用法律错误。请求：撤销一审判决，依法改判。

被上诉人***答辩称：冠华公司上诉理由不成立，一审判决正确，请求驳回上诉、维持原判。

原审第三人玉峰公司陈述称：本案纠纷系冠华公司与***之间的纠纷，与玉峰公司无关。一审判决正确，应予以维持。

经审理查明，本院查明的事实与一审一致。

二审中，***提交王伟厚起诉***的起诉状、欠条、民事调解书、证人王伟厚的证言，欲证明***建设＊＊号楼使用的钢材分两部分：第一部分15万元的钢材款，***已经认可该钢材款是冠华公司提供的，该款项一审已经扣除；第二部分29万余元的钢材款是***自购的，其经王伟厚介绍自匡永志处购买了近30万元的钢材。证人王伟厚出庭证实：其系***父亲的堂兄弟；***于2006年6月从王伟厚处购买了近30万元的钢材，王伟厚自其同学匡永志处进的钢材转卖给***，钢材送到小枣园＊＊号楼工地，***支付了王伟厚近20万元，尚欠10万元；王伟厚于2011年3月起诉***索要货款，后经一审法院调解，但至今未拿到款项。冠华公司质证称，证人与***存在亲属关系，与本案存在利害关系，其证人证言不能采信；该证人证言与***所述内容相互矛盾，***称是通过证人介绍购买的匡永志的钢材，而王伟厚则称是***直接购买了他的钢材。***与玉峰公司对上述证据无异议。

本案经调解，未能达成协议。

本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、***建设＊＊号楼的工程造价应如何认定；2、建设＊＊号楼所需的钢材款应如何认定；3、涉案工程款是否已具备支付条件。

关于第一个焦点问题。本院认为，一审中，***、冠华公司与玉峰公司一致确认涉案工程的总造价为2927535.2元，冠华公司及玉峰公司已经支付***2033554.97元。一审将冠华公司支付给案外人牟治滔的工程款9500元及冠华公司自行购买的钢材款15万元予以扣除，剩余734480.23元，冠华公司应当支付给***。***接手涉案工程时，基坑已经挖完，***主张基坑施工的工程款已经与牟治滔结算完毕，但未提交证据予以证明。冠华公司支付***＊＊号楼的工程款中已经包含了开挖基坑的款项，但因牟治滔与***之间的法律关系与本案并非同一法律关系，故本院对此不予评判。

关于第二个焦点问题。本院认为，冠华公司主张＊＊号楼的钢材由案外人金恒达公司提供，冠华公司已经支付了全部钢材款，并提交已经生效的（2007）李民初字第1714号民事判决为证。***对此予以否认，辩称除了冠华公司自购的15万元钢材之外，剩余的钢材系***自行购买，并提交证人证言、民事调解书、欠条、起诉状等证据予以证明。对此，本院认为，冠华公司在本案审理期间主张金恒达公司提供的钢材除了牟治滔、张涛使用一部分之外，***也使用了一部分，但冠华公司对其该项主张未提交证据予以证明。虽然（2007）李民初字第1714号民事判决认定金恒达公司向＊＊号楼供应钢材货款33万余元，但签收该批钢材的是上述判决认定构成表见代理的张涛而非***，冠华公司亦无证据证明***接收并使用了上述钢材。而***提交的证人证言、调解书等证据能够相互印证，可以证明其自行购买了建设＊＊号楼所需的部分钢材，这也符合***与冠华公司之间关于***包工包料施工＊＊号楼的合同约定，故本院对***提交的上述证据予以采信，对冠华公司关于由其支付＊＊号楼全部钢材款的主张不予支持。

关于第三个焦点问题。本院认为，***与冠华公司于2006年5月签订内部经济承包合同后，即组织人员完成了＊＊号楼的工程施工，且＊＊号楼早已交付使用，冠华公司应当支付***工程款。虽然双方合同约定付款方式为建设单位（玉峰公司）付款后再支付给***，但从双方实际履行合同的情况来看，玉峰公司也支付了***部分工程款，冠华公司对此并未表示异议，双方以实际行为变更了付款方式的约定，从而达成了新的合意。在涉案工程已经实际交付使用多年且已变更付款方式的情况下，冠华公司应当及时支付***剩余工程款。

综上，上诉人冠华公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9927元，由上诉人青岛冠华建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　董则明

代理审判员　　李　蕾

代理审判员　　齐　新

二〇一三年十一月十五日

书　记　员　　赵庆信

书　记　员　　黄　丹