商丘鑫鑫置业有限公司、河南省合立建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省高级人民法院

民事案件判决书

（2020）豫民终421号

上诉人商丘鑫鑫置业有限公司（以下简称鑫鑫公司）与上诉人河南省合立建筑工程有限公司（以下简称合立公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服河南省商丘市中级人民法院（2017）豫14民初68号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。鑫鑫公司的委托诉讼代理人王逸飞、李霄，合立公司的委托诉讼代理人王珂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鑫鑫公司上诉请求：1、撤销河南省商丘市中级人民法院（2017）豫14民初68号民事判决第一项，改判鑫鑫公司向合立公司支付工程款2934.332061万元；2、改判鑫鑫公司承担本案一审诉讼费用（包括案件受理费、财产保全费、鉴定费）398154元；3、本案二审上诉费由合立公司承担。

合立公司辩称，一、一审法院以结算书作为认定工程款的标准，其并不仅仅只是根据鑫鑫公司的自认来认定的，而是结合了本案所涉的三份工程造价鉴定意见，综合考虑的情况下认为2.78亿的结算书更符合客观实际情况，这也是考虑到双方均对法院委托鉴定结果存有部分异议，并且均无法提供实质性的证据证明的情况下，酌情考虑的结果。

事实及理由：一、一审法院认定“案涉工程价款以鑫鑫公司庭审提交的2015年6月26日《建筑工程结算书》认定为27863.702704万元更符合客观事实”错误，鑫鑫公司庭审提交的2015年6月26日《建设工程结算书》中的27863.702704万元工程价款是依据《补充协议》和施工蓝图做出的全部完工的工程造价。一审时鑫鑫公司提交该证据的目的是为了否定合立公司主张施工合同系包死价3.9亿元，并非实际施工工程量的结算价。该《建设工程结算书》中没有扣除分包给其他公司施工的项目以及合立公司至今未施工、没按图纸施工的项目。这部分包括：现场勘验确认的被鉴定报告扣除的分包给其他公司的项目，预算价5829551.49元；现场勘验确认的被鉴定报告扣除的合立公司至今未施工部分，预算价30361691.12元；现场勘验确认的被鉴定报告扣除的合立公司未施工完毕部分，预算价1895700.42元；现场勘验确认的被鉴定报告扣除的合立公司未按图纸设计要求施工部分，预算价11569967.56元，共计应扣除49656910.59元。故一审法院认定案涉工程的工程价款为27863.702704万元没有客观依据，是错误的。 二、关于智远工程管理有限公司做出的（2019）建造鉴字第001号-0917建筑工程造价司法鉴定意见书，从程序上看，该鉴定过程通过双方当事人对鉴定材料的质证、多次的现场勘验、对鉴定结论的多次质证以及鉴定人员到庭接受质询等，鉴定程序是合法的。但该鉴定结论中仍存在重复计费、已支付过费用应扣除未扣除、按《补充协议书》不应支付的费用等错误（鑫鑫公司均向法庭提供了自己的质证意见，并提交了证据）。鑫鑫公司认为应当依据鉴定报告，把其中错误的部分25896871.49元剔除后，认定合立公司实际施工的工程总造价应为240488886.4元。 三、关于合立公司借款，鑫鑫公司履行担保义务被人民法院执行的款项应当冲抵工程款问题。2015年4月13日鑫鑫公司、合立公司、张强签订三方协议，由张强向合立公司出借人民币450万元，用于购买电线、电缆，鑫鑫公司为合立公司提供担保。因合立公司没有履行协议约定的还款义务，张强向睢阳区人民法院提起诉讼。判决生效后合立公司仍未履行还款义务，张强申请强制执行。睢阳区人民法院拍卖了鑫鑫公司的部分房产，折合人民币682.1825万元。按协议约定该款项应当冲抵工程款，商丘中院（2017）豫14民终2499号民事判决也认定该款项可从工程款中扣减，一审法院对该款项不做认定是错误的。故鑫鑫公司最终应支付合立公司的工程款金额为：鉴定结论总造价金额26638.575793万元、减去应扣除部分2589.687149万元、减去已支付部分20432.374083万元、减去应冲抵金额682.1825万元，鑫鑫公司实际应支付合立公司的工程款为2934.332061万元。 四、关于案件受理费、保全费、鉴定费的承担问题。一审判决诉讼费的承担有失公允。本案中合立公司诉请的标的为14000万元，而被一审法院支持的为7431.328621万元，胜诉部分仅占53%，案件受理费应由合立公司承担348646元。合立公司请求按鉴定工程价款为39016.4361万元，而鉴定结论的金额为26638.575793万元，合立公司没有达到申请鉴定的目的，鉴定费180万元应由合立公司承担。 综上，鑫鑫公司认为应以鉴定结论为基础，扣除其中的错误部分，减去已支付部分，减去鑫鑫公司替合立公司承担担保责任的金额后，认定鑫鑫公司应支付给合立公司的工程价款为29343320.61元。

二、鑫鑫公司在上诉中所列举的应扣项目明细和扣减部分明细，均系其单方制作，并没有任何的法律依据。从一审判决书也可以看出，法院所做委托鉴定程序合法，鉴定、检材以及现场勘查等均可以证明，鉴定的依据也是非常充分的，并不存在所谓的漏项重复计算等，而每次鉴定也都要求双方提供了施工过程中所产生的工作联系单、工程签证等，并在双方在场的情况下进行核验。而且在一审中也申请了鉴定人出庭接受质询，解释说明，在这些程序均合法的情况下，一审法院没有采信鑫鑫公司关于扣减方面的主张，是正确的。在上诉中，鑫鑫公司所提出的这些，其证明目的还是为了说明一审中鉴定结论金额。合立公司已经对这个鉴定结论做出论述，其在上诉中继续提出这些应扣减项目，这应当由法院认定是否符合重新鉴定的理由，如符合重新鉴定的条件，应当由鉴定公司再次做出鉴定，如不符合或者是没有新的证据，不符合进入重新鉴定的条件，应当驳回其对该部分扣减部分的申请。 三、鑫鑫公司所承担的450万元的担保责任的问题，合立公司予以认可。但导致此担保案件发生的根本原因是鑫鑫公司未及时支付给合立公司工程款，合立公司才无法支付施工材料费等，并且该担保案件与本案的建筑工程施工合同纠纷不是同一法律关系，不能一并解决，应当告知其另案起诉。

本院审理过程中，合立公司向本院提出缓交、减交上诉案件受理费的申请，本院认为合立公司的申请不符合《诉讼费用交纳办法》第四十七条规定的缓交、减交情形，不予准许。合立公司在收到催缴通知后仍不予缴纳，故对合立公司的上诉，本院依法按自动撤回上诉处理。 合立公司向一审法院起诉请求：1、判令鑫鑫公司支付工程款14000万元及工程竣工验收之日按银行同等贷款利息支付利息。2、判令合立公司对所建工程享有优先受偿权。3、诉讼费由鑫鑫公司承担。事实和理由：2013年5月22日，合立公司通过招投标程序成为鑫鑫公司宇鑫国际广场项目的施工人，该项目工程中标价为39016.4361万元。工程已经竣工验收，但鑫鑫公司仅支付工程款20400万元，尚有14000万元工程款及利息没有支付给合立公司。经合立公司多次催要后，鑫鑫公司仍不能按照约定支付工程款。 一审法院认定事实：合立公司承包鑫鑫公司位于商丘市南京路与归德路交叉口东北角的宇鑫国际广场项目，双方签订了《建设工程施工合同》。鑫鑫公司提供的《建设工程施工合同》显示，双方于2012年3月12日在郑州宇鑫博置业办公室签订《建设工程施工合同》。约定鑫鑫公司将位于商丘市南京路与归德路交叉口东北角的宇鑫国际广场项目发包给合立公司施工。该合同的主要内容为：第一部分协议书，一、工程概况，工程名称为宇鑫国际广场项目，工程内容为施工图纸所含内容，资金来源为自筹。二、工程承包范围为施工图所含内容（除不含消防管道、消防设备、电梯、防水工程外）的全部内容。三、合同工期，开工日期以发包方通知为准，合同工期总日历天数550天，主体结顶400天。四、质量标准，工程质量标准为合格。第二部分为通用条款（略）。第三部分专用条款。23.2、本合同价款采用（2）方式确定。（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：详见补充协议。25.1、承包人向工程师提交已完工程量报告的时间按双方约定确定，详见补充协议。26、工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间执行补充协议书。35.2、本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任详见补充协议；本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任详见补充协议；双方约定的承包人其他违约责任详见补充协议。38.1、本工程发包人同意承包人分包的工程详见补充协议。该合同还对双方的其他权利及义务进行了约定。 合立公司提供的《建设工程施工合同》显示双方于2013年5月23日（存在改动，原因不明确）签订，除“第一部分协议书，三、开工日期约定为‘以发包方通知为准2013.5.23’、竣工日期‘2014年10月31日’以及五、合同价款‘金额（大写）叁亿玖仟零壹拾陆万肆仟叁佰陆拾壹元整（人民币）￥：390164361元，工程面积（约19万平方米）’”外，其他内容与鑫鑫公司提供的《建设工程施工合同》一致。 合立公司（乙方）与鑫鑫公司（甲方）签订《补充协议书》（未注明签订时间），约定：本补充协议书是对本合同第一部分《协议书》、第二部分《通用条款》、第三部分《专用条款》的具体化、补充及修改，是根据市场机制调整双方的权利和义务。经双方充分协商，在自愿、平等、互利的基础上签订的，在标准合同中的各项条款有争议及相抵触的均以此补充协议为准。项目工程承包范围：本标段施工图范围内负责施工的土建、安装施工总承包（含其施工标段范围内的除消防管道、消防设备、电梯、防水工程等之外的其他配套工程）。分包项目：消防管道、消防设备、电梯、防水工程项目由甲方单独对外发包给具有相关资质的施工单位。合同价款及支付：2.1、在遵从本条所列费用分担之约定前提下，依据双方签字确认的施工蓝图（包括施工过程中变更后的图纸），按河南建筑工程2008预算定额进行核算，并在核算总价款基础下浮3%作为合同价款。图纸变更部分必须有设计变更或甲方及监理签证方可进入工程决算并参与取费；定额核算时，材料价格涨落幅度不超过商丘市造价信息2011年第四期所列价格之5%时，对材料不做调差，超出部分以上按当年商丘市该部分发生时当季度拦头价为基准进行调整，人工费按2011年省建筑工程标准定额站46号文件执行，按53元/日•工结算，以后不再调整。2.1.4、总包管理费和分包配合费的计取，（1）总承包管理费按陆万元包干使用，包括土方测量配合、分包协调管理、工期监督、档案资料盖章同意备案等；合同价款除有约定外不再单独计算分包配合费。3、工程款（进度款）支付及结算：3.1、乙方垫资施工至工程主体正负零以上十三层时，拨付已完成工程量造价的80%（注：为蓝图预算价）。3.2、乙方继续垫资施工至主体封顶时，经甲方和监理验收合格后，按实际完成工程量并依据工程蓝图计算，支付该部分（十三层至主体结顶）工程量造价的80%（注：为蓝图预算价）。3.3、水电安装、内外墙装饰，门窗安装完成后，经甲方和监理验收合格后，按实际完成工程量并依据蓝图计算，支付该部分工程造价的80%（注：为蓝图预算价）。3.4、以上部分合计支付在3.3项完成时，不超过蓝图预算价的82%、3.5、工程竣工验收合格后，乙方应在竣工之日7日内，向甲方递交竣工备案资料和甲方所需的全部的施工资料。3.6、完成3.5项后，乙方应在七日内，向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书及专用条款约定的结算办法进行工程竣工结算。乙方未在规定时限内递交结算资料，影响结算办理的按甲方结算要求进行结算，结算书签署后7个工作日内，甲方应支付乙方工程结算价款总额的97%扣除已支出的工程价款的差额部分。3.7、剩余的总工程款（结算价）的3%在竣工验收合格并达到交付使用标准之日起（以竣工备案章为准）一年后，7个工作日无质量问题，无息退还质量保证金的100%。3.8、关于柜架协议第十四条合同保证金的返还时间约定，在本工程主体进行至主体全部出正负零时返还50%，主体全部封顶时并经甲方及监理方验收合格后返还50%。该补充协议书还对双方的其他权利及义务进行了约定，双方签署了廉洁协议。2013年5月22日，鑫鑫公司就案涉工程向合立公司签发中标通知书，商丘市建设工程招标投保管理办公室出具豫（商）字[158]号《中标内容及条件》予以备案。 2012年4月28日，鑫鑫公司与合立公司签订《协议书》，鑫鑫公司将其案涉工程基坑加固、后期降水、护坡支护、土方开挖承包给合立公司，基坑加固、后期降水、护坡支护价格详见补充协议，土方每平方柒元。付款方式为：1、基坑加固、后期降水、护坡支护按照专家论证意见出具的施工方案施工，施工完成并经甲方确认后，付总工程款的80%。基坑加固和后期降水余款三十天内一次性付清，护坡支护余款等回填土结束后一次性付清。2、土方开挖完成并经甲方确认后，土方款一次性付清等。2012年5月23日，鑫鑫公司与合立公司签订《协议书》，鑫鑫公司将宇鑫国际广场西外围墙加高至3.4米，总长为200米，包括（封檐），承包给。每平方米290元。在施工期间，完成工程量的50%，付总工程款的50%；工程结束后，剩余工程款一次性付清等。2012年8月18日，鑫鑫公司与合立公司签订《降水合同》，鑫鑫公司将案涉宇鑫国际广场1#楼降水、3#楼降水、甲方现有降水井看管发包给合立公司，承包范围为宇鑫国际广场基坑降水。承包方式：1#楼降水费用20000元、3#楼降水费用20000元、甲方现有降水井看管每月费用12000元、线路及管道铺设费用由发包方支付5000元，承包方承诺基础降水条件达到正常施工，降水所需电线、将水管及水泵由发包方提供，水泵正常损坏由发包方维修，降水所需电源接发包方配电盘。付款方法：合同签订后，发包方先支付承包方1#楼、线路及管道铺设费用25000元，降水井看管费用每月结一次。防水保护层施工完成再付3#楼20000元。 合立公司承包案涉工程后进行了施工，且工程已经实际交付鑫鑫公司投入使用，鑫鑫公司于2015年7月10日对案涉宇鑫国际广场1,2,3,4号楼101铺办理产权登记，产权证号为：商丘市房权证2015字第0××8号。因工程款问题，双方发生争议。以合立公司申请，法院依法委托智远工程管理有限公司对案涉工程进行造价鉴定，该公司于2018年12月作出智远工程管理有限公司［2018］建造鉴字第001号建筑工程造价司法鉴定意见书及智远工程管理有限公司［2018］建造鉴字第008号建筑工程造价司法鉴定意见书，认定案涉工程总造价为28435.206303万元，其中无争议部分造价为28325.437373万元，有争议部分造价为109.768933万元。案涉工程总承包管理费为163.254231万元。一审法院组织双方当事人对上述鉴定意见书进行质证，双方当事人对该鉴定意见均有异议，并申请鉴定人出庭接受质询。一审法院将双方当事人所提异议材料转交智远工程管理有限公司，并通知鉴定人到庭接受质询。智远工程管理有限公司针对及鑫鑫公司所提异议作出了书面回复，并就案涉工程造价作出智远工程管理有限公司［2018］建造鉴字第001号-补建筑工程造价司法鉴定意见书，认定案涉商丘宇鑫国际广场项目工程修正后总造价为28315.566744万元，其中无争议部分造价为28206.124011万元，有争议部分造价为109.442733万元。一审法院再次就案涉工程造价鉴定意见组织双方当事人进行质证，并通知鉴定人出庭接受双方当事人的质询。综合双方当事人质证意见及鉴定人出庭质询情况，智远工程管理有限公司再次对案涉工程造价及总承包管理费问题进行补充鉴定。2019年12月23日，智远工程管理有限公司作出智远工程管理有限公司［2018］建造鉴字第008号-补建筑工程造价司法鉴定意见书，认定案涉工程总承包管理费为174.488698万元。就工程造价问题，智远工程管理有限公司假设案涉合同均无效的情况下，作出智远工程管理有限公司［2019］建造鉴字第001号-0509号建筑工程造价司法鉴定意见书，认定商丘宇鑫国际广场项目工程造价为28524.430814万元（不含总承包管理费造价），其中无争议部分造价为28441.770091万元，无法判断是否由施工部分造价为82.660723万元。按照《补充协议书》进行造价鉴定情况下，智远工程管理有限公司对案涉工程造价作出智远工程管理有限公司［2019］建造鉴字第001号-0917建筑工程造价司法鉴定意见书，认定商丘宇鑫国际广场项目工程造价为26638.575793万元（含总承包管理费），其中无争议部分造价为26563.077458万元。无法判断是否由施工部分造价为75.498335万元。合立公司支付鉴定费共计180万元。 鑫鑫公司庭审中提交河南平业建设工程技术咨询有限公司2015年6月26日编制的《建筑工程结算书》主张，依据2012年3月12日合立公司与鑫鑫公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》对案涉工程作出的造价为27863.702704万元。合立公司庭审中认可鑫鑫公司已实际支付合同内工程款20432.374083万元，并提交证据13《鑫鑫公司已支付内项目工程款明细表》证明其该主张。 经组织双方当事人对已付工程款进行对账，合立公司对鑫鑫公司提供的已付工程款明细中无争议部分金额为12103.9946万元。合立公司对鑫鑫公司提交的已付工程款明细中有异议的项目为：1、2013年1月31日600万元、2013年2月6日900万元、2013年4月26日300万元、2014年6月13日1300万元及2014年10月13日10万元，认为该五项是合立公司向案外人借款，需出借人出具说明，证明此款项是代鑫鑫公司支付工程款，不再主张权利。2、2015年9月以后电费179.956366万元不予认可，合立公司认为电费在2016年5月30日专门出具有收据，金额为181.6354万元。3、2014年9月1日4778.7623万元，双方存在以房抵账的情况，但该房子抵给合立公司之后，合立公司又抵给了案外人，对有网签备案的，合立公司认可作为已付工程款，对没有网签备案的，鑫鑫公司在一审终结前只要办理完成网签备案手续，合立公司认可作为已付工程款。4、2015年12月31日4400万元不认可是工程款，合立公司没有实际收到该款项，合立公司出具的两份承诺书载明的事项与本案无关，且条件没有完成。5、2013年8月9日1489.049万元，合立公司对其中的1000万元不予认可，该1000万元是合立公司交给鑫鑫公司的保证金。 一审法院另查明，河南省高级人民法院就合立公司对一审法院作出的（2015）商民初字第112号民事判决提起上诉一案作出的（2016）豫民终815号民事判决认定：2012年，鑫鑫公司将商丘宇鑫国际广场项目承包给合立公司，2012年5月1日举行开工典礼……。（2015）商民初字第112号民事判决认定，合立公司与鑫鑫公司签订的《补充协议书》不违反法律、行政法规强制性规定，为有效协议。 再查明，合立公司在另案即（2017）豫14民初69号原告鑫鑫公司与合立公司建设工程施工合同纠纷一案中提交的证据22《鑫鑫公司未按付款节点支付工程款的明细表》显示，合立公司是按照《补充协议书》的约定付款节点制作的该明细表。 以上事实有当事人提供的《建设工程施工合同》、《补充协议书》、工作联系单、司法鉴定意见书等证据材料及庭审笔录在卷佐证。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、双方签订建设工程合同是否通过招投标程序，案涉工程是否已经竣工验收。2、鑫鑫公司是否下欠合立公司工程款，如下欠数额应如何认定，合立公司主张对案涉工程享有优先受偿权能否成立。 根据2000年实施的《中华人民共和国招标投标法》第三条及2000年颁布实施的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项的规定，商品住宅属于必须进行招标的关系社会公共利益、公众安全的项目。案涉工程涉及商业及住宅，应当按照上述规定进行招标，未经招投标签订的建设工程施工合同应属无效。但2017年2月21日，国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》明确提出，“完善招标投标制度，加快修订《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，缩小并严格界定必须进行招标的工程建设项目范围，放宽有关规模标准，防止工程建设项目实行招标‘一刀切’。在民间投资的房屋建筑工程中，探索由建设单位自主决定发包方式”。2018年6月1日实施的《必须招标的工程项目规定》第四条规定，不属于该规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订。其后2018年6月6日，国家发展和改革委员会颁布了《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，进一步明确了不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目范围，必须招标的具体范围不包括商品住宅。在此情形下，案涉建设工程已不属于必须招投标的项目范围，是否通过招投标程序已不必然损害国家利益或者社会公共利益。参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法”的规定精神，从保护市场交易的安全稳定和诚实信用原则考虑，将2018年6月1日实施的《必须招标的工程项目规定》和2018年6月6日实施的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》适用于既往签订的合同，有利于最大限度尊重当事人的真实意思。鉴于双方当事人所提交的《建设工程施工合同》文本落款时间不一致（原因不详），一审法院认定鑫鑫公司将案涉工程发包给合立公司的行为有效，况且河南省高级人民法院（2016）豫民终815号民事判决书已经认定案涉《补充协议书》为有效协议，一审法院予以确认。合立公司虽然提交有《竣工报告》及《工程竣工验收意见表》，主张案涉工程已于2015年5月22日竣工验收合格，但从其提供的《工作联系单》可以看出，双方在2015年5月30日仍在就案涉工程相关施工问题进行沟通，结合鑫鑫公司提交的合立公司出具的相关证明，合立公司主张案涉工程已经于2015年5月22日竣工验收的理由不能成立，一审法院不予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，已转移占有建设工程之日为竣工日期。案涉工程虽未经实际竣工验收，但鑫鑫公司认可已实际使用案涉工程，且从案涉工程现场实际情况看，相关业主确已实际入住使用。因此，合立公司请求鑫鑫公司支付相应的工程款依据充分，一审法院予以支持。 关于案涉工程价款的认定问题。双方当事人就本案工程所持有的《建设工程施工合同》在签订时间及部分内容上不一致，但该两份《建设工程施工合同》中关于合同价款等实质性条款均约定详见双方当事人均持有并作为证据提交一审法院的《补充协议书》，同时，从合立公司在另案（2017）豫14民初69号案件中提交的《鑫鑫公司未按付款节点支付工程款的明细表》可以看出，合立公司是根据双方所签订的《补充协议书》计算的工程进度款。因此，本案双方当事人实际履行的应当系案涉《补充协议书》，本案建设工程价款亦应当依据该《补充协议书》作为结算工程价款的依据。鉴于双方当事人对智远工程管理有限公司依据案涉《补充协议书》作出的[2019]建造鉴字第001号-0917建筑工程造价司法鉴定意见书均有异议，其中，合立公司主张安全文明施工费、人工费等项目鉴定错误，且鉴定意见未计取前期工程签证和前期工程费用等，鑫鑫公司亦主张该鉴定意见计费项目、范围、标准有误，并认为该鉴定意见对合立公司未实际施工部分予以计费。综合考虑双方当事人的质证意见、案涉工程实际情况，结合本案工程造价鉴定意见，案涉工程价款以鑫鑫公司庭审提交的2015年6月26日《建筑工程结算书》认定为27863.702704万元更符合客观事实。 关于鑫鑫公司是否下欠合立公司工程款、下欠数额以及优先受偿权的认定问题。合立公司在庭审中自认鑫鑫公司已实际支付合同内工程款20432.374083万元，应当予以认定。但结合双方对鑫鑫公司已付工程款的对账结果，鑫鑫公司提交的《合立公司工程款支付明细》所附相关凭证显示，2013年1月31日600万元、2013年2月6日900万元及2014年6月13日1300万元借款出借人分别为武晓磊、包开勋及王政伟，鑫鑫公司有责任确保该三人不再分别以2013年1月31日内容载明“保-X字2013第S001号《借款合同》”的借据等相关凭证、2013年2月6日内容载明“保-X字2013第S002号《借款合同》”的借据等相关凭证以及2014年6月13日内容载明“保-X字2014第S001号《借款合同》”的借据等相关凭证向合立公司主张权利，否则应由鑫鑫公司承担相应民事责任。2013年4月26日300万元及2014年10月13日10万元的借款凭证未记载出借人信息，鑫鑫公司亦应当承担上述义务，避免他人以2013年4月26日内容载明“保-X字2013第S003号《借款合同》”的借据等相关凭证以及2014年10月13日赵辉出具的10万元借据及该借据所对应的2014年10月13日王逸飞通过中国民生银行向李光友转账10万元电子回单向合立公司主张权利，否则亦应由鑫鑫公司承担相应民事责任。2014年9月1日以房产冲抵工程款4778.7623万元，合立公司在对账时称上述价值的房产抵给合立公司之后，合立公司又抵给了案外人，因此，双方以房产冲抵工程款的约定已经实际履行，鑫鑫公司应当履行协助办理相关产权登记手续的义务。合立公司主张鑫鑫公司明细表中所列2015年12月31日4400万元不是工程款，合立公司没有实际收到该款项。从合立公司于2015年12月27日向鑫鑫公司出具的两份承诺书看，在合立公司出具该承诺时贷款尚未发生，鑫鑫公司亦未提供相关证据证明已按照承诺书中所述实际取得贷款，并由合立公司受益。因此，一审法院对该4400万元（合立公司提交的已付工程款明细表中不含该4400万元）不予认定。2013年8月9日1489.049万元，合立公司主张其中的1000万元是鑫鑫公司退还的保证金，鑫鑫公司在庭审中亦认可其收到合立公司交纳的保证金1000万元，且在一审法院组织双方当事人进行对账时主张如果确实收到该1000万元保证金即认可该1489.049万元中含退还合立公司的1000万元保证金。因此，合立公司将该1000万元扣除后认可实际收到工程款20432.374083万元的理由成立，一审法院予以确认。综上，鑫鑫公司仍下欠合立公司工程款27863.702704万元-20432.374083万元=7431.328621万元应当予以支付。综合考虑案涉项目工程实际状况以及鑫鑫公司确于2015年7月10日对相关房产办理了产权登记手续的事实，鑫鑫公司已实际使用案涉项目工程属客观事实，因此，合立公司请求鑫鑫公司支付相应的利息应当予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及第十八条之规定，本案工程款的利息以中国人民银行同期同类贷款利率，自2015年7月10日计算至实际付清之日止为宜。合立公司主张对案涉工程享有优先受偿权，符合《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的相关规定，一审法院予以支持。综上所述，合立公司的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、鑫鑫公司于本判决生效之日起10日内给付合立公司工程款7431.328621万元及利息（利息自2015年7月10日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）。二、合立公司在判决第一项确认的债权范围内对案涉建设工程折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权。三、驳回合立公司的其他诉讼请求。一审案件受理费741800元，财产保全费5000元，鉴定费1800000元，共计2546800元，由合立公司负担764040元，鑫鑫公司负担1782760元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实除与一审查明的事实基本一致外，另查明：2015年4月31日，合立公司、张强、鑫鑫公司三方签订借款担保协议约定，张强出借给合立公司450万元用于购买电线、电缆，合立公司不能偿还借款时，由鑫鑫公司从应付给合立公司的工程款中扣除。由于合立公司未按约偿还张强的借款，张强起诉合立公司和鑫鑫公司，经商丘市中级人民法院判决：鑫鑫公司向张强支付借款本金450万元和200万元的违约金；鑫鑫公司承担责任后，可在与合立公司的工程款结算中从工程款中予以扣减，如数额不足，有权另行向合立公司追偿。商丘睢阳区人民法院2017豫1403执1972号之二裁定书认定，因流拍将鑫鑫公司的房产以流拍价抵偿6205043元。2017豫1403执1972号之五裁定书认定，从拍卖鑫鑫公司房产价款中支付给申请执行人高鑫610000元，两项执行款共计6815043元。二审庭审中鑫鑫公司表示只主张从工程款中扣除6500000元，剩余的款项予以放弃。 另查明，智远工程管理有限公司二审中向本院出具补充意见，《智远工程管理有限公司[2019]建造鉴字第001号-0917》司法鉴定补充意见书鉴定结果266385757.93元中前期费用为6352531.80元（未下浮）。 根据当事人上诉答辩情况，并征询各方意见，本院归纳二审争议焦点为：一、原审判决对案涉工程造价的认定是否正确。二、鑫鑫公司为合立公司偿还的借款682.1825万元应否冲抵工程欠款。 本院认为，一、关于原审法院对案涉工程造价的认定是否正确的问题。一审庭审中鑫鑫公司虽然提交了2015年6月26日《建筑工程结算书》，但鑫鑫公司并未作出以该《建筑工程结算书》为双方结算依据的意思表示，故一审法院直接依据该《建筑工程结算书》来认定案涉工程的造价没有事实和法律依据。另外，一审法院在接受当事人的鉴定申请委托鉴定机构进行鉴定，组织双方当事人多次进行质证后，未对双方当事人的意见进行审查判断，仅以双方当事人均对鉴定意见提出异议为由，对鉴定机构出具的鉴定意见不予采纳，未尽到事实查明的责任。本院认为，因双方当事人未就案涉工程造价进行结算，且在诉讼中申请鉴定，本案应当以鉴定意见为依据认定案涉工程造价。 关于应当采信哪份鉴定意见的问题。就案涉工程造价，智远工程管理有限公司最终作出两份鉴定意见，一份是在假设案涉合同均无效的情况下，作出的[2019]建造鉴字第001号-0509号建筑工程造价司法鉴定意见书，认定商丘宇鑫国际广场项目工程造价为28524.430814万元（不含总承包管理费造价）。另一份是按照《补充协议书》的内容作出的[2019]建造鉴字第001号-0917建筑工程造价司法鉴定意见书，认定案涉项目工程造价为26638.575793万元（含总承包管理费），其中无争议部分造价为26563.077458万元。无法判断是否由施工部分造价为75.498335万元。根据案涉合同的签订及履行情况，《补充协议书》系双方实际履行的合同，故应当以智远工程管理有限公司[2019]建造鉴字第001号-0917司法鉴定补充意见书为依据认定案涉工程造价。 关于鑫鑫公司对智远工程管理有限公司[2019]建造鉴字第001号-0917司法鉴定补充意见书提出的异议能否成立的问题。（一）鑫鑫公司主张施工蓝图之外单独分包单独结算的工程造价部分7763191.76元，应从工程造价中扣除。对此本院认为，二审庭审中双方均认可施工蓝图之外的前期工程属于双方单独分包单独结算的工程，且鑫鑫公司支付给合立公司的该部分工程款一审时未计入已付工程款数额内。故本院认为，由于该部分工程属于双方签订的建设工程施工合同范围之外的工程，与本案建设工程施工合同不属于同一法律关系，合立公司可以就该部分工程款另行主张，本案中不予处理。一审判决将该单独分包部分工程造价计入工程总造价中，但在认定工程已付款时未将该部分工程已付款计入，认定事实错误，处理结果不当，本院依法予以纠正。根据智远工程管理有限公司二审中出具的说明，[2019]建造鉴字第001号-0917号司法鉴定补充意见书中该部分前期费用为6352531.80元，下浮后为6161955.85元，该部分费用应当从本案工程造价中予以扣除。（二）鑫鑫公司主张合立公司没有施工的部分以及合立公司没有按照图纸设计要求施工的部分，应该从工程造价中扣减。对此本院认为，关于鉴定意见书造价汇总表第137、142项空调配线70468.63元，鉴定机构的勘验记录中虽然记载空调配线未施工，但经咨询鉴定人员，鉴定意见书造价汇总表第137、142项的空调配线是指从空调配电箱至风机盘管之间的电源线，并非是指勘验笔录中的从空调风机盘管至空调控制面板之间的控制线。故该部分造价不应予以扣除。关于鉴定意见书造价汇总表第149项，不能确定是否施工的暖气管道工程造价778333.35元，根据监理机构统计的未完工工程单和鑫鑫公司发出的停工通知可以证明该部分工程未施工，合立公司主张已施工但未提供相反证据证明，故该部分造价778333.35元，下浮后为754983.35元，应当从本案工程造价中予以扣除。（三）鑫鑫公司主张，根据补充协议2.1.3条约定：“办理施工许可需交纳费用承担：应甲方（鑫鑫公司）办理的手续费用：图纸审查费、室内检测费、档案费、075‰工程交易费、墙改基金；应乙方（合立公司）办理的手续费用：农民工保证金、意外伤害保险费、价格调节基金、招标代理费、1.75‰工程交易费、检测费、职工教育经费、劳保统筹、安全生产保证金；乙方应负责配合完成备案工作”，故鉴定意见书中的社会保障费7133137.15元、住房公积金1620752.62元、意外伤害险573247.86元，以及招标代理费283798元、工程交易费24500元、检测费267386元，共计9902821.63元，应由合立公司承担。对此本院认为，社会保障费、住房公积金、意外伤害险等费用均属于建设工程造价的组成部分，承包人放弃计入工程造价的，属于对自己的重要民事权利的放弃，其该项意思表示必须明确具体，没有歧义。双方条款中的表述为“办理施工许可需交纳费用承担”、“应甲方（鑫鑫公司）或乙方（合立公司）办理的手续费用”，从文意解释来看，双方约定的是办理施工许可时相关费用的承担，并未明确表示在工程完工结算时将上述相关费用从工程造价中扣除。故鑫鑫公司主张将社会保障费、住房公积金、意外伤害险费等从工程造价鉴定意见中扣除的理由不能成立，本院不予支持。（四）鑫鑫公司主张，根据合立公司2014年9月1日向鑫鑫公司出具的《承诺》中所载明的内容：“我公司承建的贵公司开发的宇鑫国际广场项目，结合现场实际情况，我公司放弃因安全文明施工场地的权利，所取得的商丘市安全文明工地荣誉称号不作为结算时的参考依据”，故鉴定意见书中的安全文明施工费不应由合立公司取得。对此本院认为，安全文明施工费的计取分为基本费、考评费和奖励费，基本费为承包人在施工过程中发生的文明措施的基本保障费用，考评费和奖励费是指经建设行政主管部门组织现场检查和动态评价获取的费用。案涉工程鑫鑫公司已经实际使用，故安全文明施工基本费应当计入工程造价，合立公司承诺放弃的因荣誉称号取得的安全文明施工费应为考评费和奖励费部分，该部分应从工程造价中扣除。故鉴定意见书中已施工部分的安全文明施工费考评费1070344.94元、奖励费668401.08元共计1738746.02元（已下浮），应当从工程造价中予以扣除。 二、关于鑫鑫公司主张代合立公司偿还的借款682.1825万元应从工程欠款中扣除的问题。在合立公司、张强、鑫鑫公司三方签订的借款担保协议中，合立公司已经同意鑫鑫公司在承担担保责任后，可在与合立公司的工程款结算中从工程款中予以扣减。经查鑫鑫公司共向案外人支付6815043元，二审庭审中鑫鑫公司主张从欠付合立公司的工程款中扣除6500000元，剩余的款项予以放弃，本院依法予以准许。故鑫鑫公司代合立公司偿还的借款650万元应当从本案工程款中扣除。一审法院对该项事实未予查明，认定事实错误，本院依法予以纠正。 综上，鑫鑫公司应支付合立公司工程款为：工程总造价266385757.93元-6161955.85元-754983.35元-1738746.02元-6500000元-已付款204323740.83元=46906331.88元。 综上所述，鑫鑫公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条规定，判决如下：

一、撤销河南省商丘市中级人民法院（2017）豫14民初68号民事判决。 二、商丘鑫鑫置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付河南省合立建筑工程有限公司工程款46906331.88元及利息（利息自2015年7月10日至2019年8月20日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 三、河南省合立建筑工程有限公司在本判决第二项确认的债权范围内对案涉建设工程折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权。 四、驳回河南省合立建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 五、对河南省合立建筑工程有限公司的上诉按自动撤回上诉处理。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费741800元，财产保全费5000元，鉴定费1800000元，共计2546800元，由合立公司负担945840元，鑫鑫公司负担1600960元。 二审案件受理费328831元，由商丘鑫鑫置业有限公司负担147031元，由河南省合立建筑工程有限公司负担181800元。 本判决为终审判决。

审判长　　李慧娟 审判员　　金　悦 审判员　　张　琳

书记员　　武雅星