***、鹤壁市正商实业有限公司等民事二审民事判决书

河南省鹤壁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫06民终923号 上诉人（原审原告）：***，男，1973年7月26日出生，汉族，住商丘市睢阳区。 委托诉讼代理人：***，河南宇法律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：鹤壁市正商实业有限公司，住所地鹤壁市城乡一体化示范区鹤淇大道与南海路交叉口东南角鹤壁财富广场1#商业楼。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，河南大正永衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南大正永衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：鹤壁市恒基置业有限公司，住所地鹤壁市淇滨区兴鹤大街南段南海国际。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，河南大正永衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南大正永衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**选，男，1969年4月16日出生，汉族，住河南省浚县。 委托诉讼代理人：**，河南大正永衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南大正永衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1991年10月19日出生，汉族，住天津市河西区。 委托诉讼代理人：**，河南大正永衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南大正永衡律师事务所律师。 原审第三人：河南省合立建筑工程有限公司，住所地商丘市梁园区团结路南10号归德路东民安嘉苑1高楼401铺。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，河南保航律师事务所律师。 上诉人***与被上诉人鹤壁市正商实业有限公司（以下简称正商公司）、鹤壁市恒基置业有限公司（以下简称恒基公司）、**选、***及原审第三人河南省合立建筑工程有限公司（以下简称合立公司）债权人代位权纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2022）豫0611民初1770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.对涉案工程未结算工程价款评估鉴定，改判支持***一审的诉讼请求或发回重审。2.本案上诉费、保全费、评估费等由正商公司、恒基公司、**选、***承担。事实和理由：一、合立公司怠于行使与正商公司的决算权，***代为诉讼进行决算符合《中华人民共和国民法典》第五百三十五条关于提起代位诉讼法律规定的条件，***一审原告的诉讼主体适格。1.合立公司要与正商公司进行决算工程款的债权已经到期。2.因合立公司一直怠于行使决算权不与正商公司进行决算，损害了***的合法权益，如不通过法律途径解决就无法进行强制执行以维护自己的合法权益。二、关于评估鉴定决算工程款问题，法院以工程造价鉴定程序繁琐复杂不委托鉴定是错误的，法院应依据正商公司与合立公司共同选定的河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司评估鉴定来判决正商公司应当承担的清偿责任数额。三、一审法院以合立公司不存在怠于行使债权的情形，***不符合债权人行使代位权的前提条件，直接驳回***的诉讼请求属于适用法律错误，本案没有进行实体审理，不能作出实体判决，如果真不符合起诉条件，应该使用裁定驳回起诉，而不是判决驳回诉讼请求。 正商公司、恒基公司、**选、***辩称，1.合立公司与正商公司后续的工程款存在争议，在后续工程款结算协议书签订后合立公司与正商公司就及时共同委托了鉴定，但因疫情原因鉴定机构无法进行现场勘验，鉴定结果还未作出，故合立公司对正商公司的剩余存在争议部分的债权额及债权范围未确定，不存在合立公司怠于行使到期债权的情形。2.在解除施工合同及结算协议书签订后，正商公司已履行了1.7亿元的支付义务，由（2022）豫06民终422号民事判决书确认了合立公司对正商公司相应的债权债务关系即予消灭，担保条款作为从义务，也应随着主债务的消失而消失。故恒基公司、**选、***不应承担连带清偿责任。3.解除协议签订后，正商公司已就与合立公司确认的1.7亿元进行了代偿，截至目前，正商公司收到关于合立公司的法院协助执行通知书涉及的未清偿金额为4624万元，***的债权与其他债权人地位一样，甚至生效裁判的时间在合立公司的其他债权人之后，并非是优先债权，故不能以行使代位权方式获得优先受偿的权利。4.一审法院认为合立公司不存在怠于行使债权，***不符合行使代位权的条件驳回其诉讼请求符合法律规定，不存在法律适用错误。 合立公司述称，因合立公司资金困难无法向正商公司主张权利。 ***向一审法院起诉请求：1.判令正商公司向***履行代为清偿义务，即合立公司支付***借款本金8210000元及利息5483513元（以借款本金8160000为基数，自2017年7月28日起按月利率1.5%计算至2019年2月26日止2358420元，2019年2月27日以未还本金8210000元为基数按月息1%计算至2022年4月14日止为3125273元），后续利息以821000元为基数自2022年4月14日按月息1%计算至实际付清之日止；并支付***垫付的案件受理费42430元，保全费5000元以上共计13740943元；2.判令恒基公司及**选、***承担连带责任；3.本案的诉讼费、保全费、评估费等费用由正商公司、恒基公司、**选、***承担。 一审法院认定事实：2019年3月16日，正商公司（甲方）与合立公司（乙方）签订《解除施工合同及结算协议书》，协议书约定“如果甲乙双方在2019年4月20日前仍然不能完成决算，甲方同意工程价款暂定为1.7亿元，1.7亿元及应退还保证金600万按前款约定的时间及比例向乙方同时支付，最终决算结果出现后，按照多退少补的原则结算工程款。……”并附有正商公司（甲方）、恒基公司（担保人）、案外人科达公司（担保人）合立公司（乙方）的公章。2021年6月9日，本案***与本案合立公司、案外人***民间借贷纠纷一案，河南省商丘市梁园区人民法院出具（2021）豫1402民初3695号民事调解书，调解书载明“各方当事人达成如下协议：一、被告***偿还原告***借款本金8210000元，于2021年7月10日前归还原告***借款本金4000000元；于2021年8月10日前归还原告***借款本金4210000元；于2021年10月1日前支付原告***借款利息...四、被告河南省合立建筑工程有限公司对上述借款本金及利息承担连带清偿责任；...”2022年2月25日，正商公司（甲方）与合立公司（乙方）签订《后续工程款结算协议书》，协议书载明：“经甲乙双方多次磋商，本着尊重事实，平等自愿的原则，依据双方2019年3月16日《解除施工合同及结算协议书》的约定，就后续有异议的工程款5331.8万元如何结算等相关问题，现达成如下协议：一、甲乙双方共同协商由河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司或河南百瑞工程造价咨询有限公司（首选第一家）对有争议事项中的部分事项进行鉴定。二、甲乙双方共同认可及没有争议的部分：……三、甲乙双方存在争议的部分：……四、双方协商，对第三条中的第2、8、9三项不委托鉴定，商确定或法院裁判。五、鉴定费先由甲方支付，最终依据双方2019年3月16日《解除施工合同及结算协议书》确定承担方。六、对本协议争议事项鉴定机构不能鉴定的部分，甲乙双方同意通过诉讼解决，如果法院或司法鉴定机构就相关争议事项采纳甲方不予支持的理由，就该项所对应的款项甲方不再支付，反之，甲方予以支付并计入应付工程款总额。甲方：鹤壁市正商实业有限公司乙方：河南省合立建筑工程有限公司”，并盖有正商公司与合立公司的公章。后正商公司、合立公司与案外人河南华威建筑工程技术咨询事务所有限公司签订《建设工程造价咨询合同》，合同载明：“鹤壁正商实业有限公司、河南省合立建筑工程有限公司（以下简称委托人），河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司（以下简称咨询人）经双方协商一致，签订本合同。一、委托方委托咨询人为以下项目提供建设工程造价咨询服务：1.项目名称：鹤壁市财富广场项目2.服务类别：造价咨询……”并盖有正商公司、合立公司、案外人河南省华威建设工程技术咨询事务所有限公司的公章。2022年5月8日，正商公司向河南省华威建设工程技术咨询事务所有限公司支付咨询费50000元。2022年5月9日，河南华威建筑工程技术咨询事务所有限公司出具《鉴定进展情况说明》一份，情况说明载明：“鹤壁市正商实业有限公司：我单位于2022年3月接受委托人正商公司、合立公司共同委托，对‘鹤壁市财富广场项目’部分争议事项进行鉴定。现因郑州疫情形势严峻，无法到现场进行实地查勘，特向委托人说明此情况，待疫情形势好转，可进行实地查勘后，我单位将积极推进工作的开展。特此说明，望理解!”并盖有河南省华威建设工程技术咨询事务所有限公司的公章，公章编号为4101043358657。 一审法院认为，《中华人民共和国民法典》第五百三十五条规定，“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”根据前述条款规定，债权人可以行使代位权的条件是（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，影响债权人的到期债权实现的；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，正商公司与合立公司之间签订的《后续工程款结算协议书》表明，正商公司即债务人与合立公司即债权人之间存在合法的债权债务关系，但因其双方债权债务的具体金额存在争议，无法确定具体的债权债务范围。根据正商公司与合立公司2022年2月25日签订的《后续工程款结算协议书》以及鉴定机构出具的《鉴定进展情况说明》证明，正商公司与合立公司已及时委托河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司进行鉴定，后因为疫情等客观因素导致鉴定进程缓慢，但综合考虑需对涉案工程争议部分进行工程造价鉴定，鉴定程序繁琐复杂，正商公司与合立公司委托鉴定未超出合理期限，因此合立公司并未存在怠于行使债权的情形，不符合债权人行使代位权的前提条件，故对***主张行使债权人代位权的诉讼请求不予支持。关于要求恒基置业公司、**选、***承担连带清偿责任的诉讼请求，因该项诉请以上述债权人代位权成立为前提条件，故对***该项的诉讼请求亦不予支持。判决：驳回***的诉讼请求。 二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见。本院审理查明所确认的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，《中华人民共和国民法典》第五百三十五条规定，“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”根据前述条款规定，债权人可以行使代位权的条件是（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，影响债权人的到期债权实现的；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，正商公司与合立公司就工程价款存在异议，正商公司欠付合立公司工程款金额尚处于不确定状态，即合立公司对正商公司享有的债权债务范围这一基础事实不确定。现正商公司、合立公司就双方争议事项共同委托河南华威建筑工程技术咨询事务所有限公司进行鉴定，2022年5月9日，河南华威建筑工程技术咨询事务所有限公司出具情况说明称因疫情等客观原因，无法到现场进行实地查勘，导致鉴定进程缓慢，根据该情况说明可证明，正商公司、合立公司已及时就争议部分委托鉴定，双方债权债务范围未确定的原因并非合立公司怠于行使债权，故***行使代位权缺乏事实及法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费103961.08元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　翁煜明 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年八月二十六日 书记员　　***