福建省航辉水利水电建筑工程有限公司、古田县鹤塘镇灵龟村村民委员会建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省宁德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）闽09民终471号

上诉人（原审被告）：古田县鹤塘镇灵龟村村民委员会，住所地：福建省古田县鹤塘镇灵龟村安定路二弄15号。

法定代表人：胡叶青，村主任。

委托诉讼代理人：林旺，福建宁美律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈秋燕，福建宁美律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：福建省航辉水利水电建筑工程有限公司，住所地：福建省福州市长乐区罗联乡马厝村马铎路2号。

法定代表人：陈美娥，执行董事。

委托诉讼代理人：陈恒辉，福建福宁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯从福，福建福宁律师事务所律师。

上诉人古田县鹤塘镇灵龟村村民委员会（以下简称灵龟村委会）因与被上诉人福建省航辉水利水电建筑工程有限公司（以下简称航辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省古田县人民法院（2021）闽0922民初515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月1日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

灵龟村委会上诉请求：1.依法撤销古田县人民法院（2021）闽0922民初515号民事判决并依法改判驳回航辉公司的一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由航辉公司承担。

事实和理由：一审法院对于全案证据随意选择性采信，导致认定事实错误，适用法律错误，从而作出错误判决。一、一审法院认定案涉工程“古田县鹤塘镇灵龟村溪岗板、棋堂洋、带兜（过溪洋）防洪堤工程”已实际投入使用是错误的。根据《建设工程施工合同》通用合同条款内容适用《通用本》中的“通用合同条款”（即：除专用合同条款另有约定外，承包人申请竣工验收的，应当按照以下程序进行：（1）承包人向监理人报送竣工验收申请报告，监理人应在收到竣工验收申请报告后14天内完成审查并报送发包人。监理人审查后认为尚不具备验收条件的，应通知承包人在竣工验收前承包人还需完成的工作内容，承包人应在完成监理人通知的全部工作内容后，再次提交竣工验收申请报告。（2）监理人审查后认为已具备竣工验收条件的，应将竣工验收申请报告提交发包人，发包人应在收到经监理人审核的竣工验收申请报告后28天内审批完毕并组织监理人、承包人、设计人等相关单位完成竣工验收......）并且专用合同条款13.2.2条竣工验收程序中也约定了“关于竣工验收程序的约定：按通用合同条款执行。”案涉工程至今未实际组织竣工验收，一审法院在判决中对这一事实也予以确认，但根据该条款，案涉工程组织竣工验收的前置程序系航辉公司需按约定向监理人报送竣工验收申请报告，但案涉工程至今未组织竣工验收系因航辉公司未按约定向监理人报送竣工验收申请报告而导致，灵龟村委会不存在拒不配合航辉公司办理竣工验收手续的行为，对案涉工程未验收事宜不存在任何过错。同时，完整的建设工程不仅应有其形，更要有其实，航辉公司在施工过程中随意变更施工方案，不按施工图纸进行施工，自称工程已完工却未制作相应竣工图纸，不足以认定工程已经施工完工，且因工程涉及公共安全、关系人身安全，工程竣工验收手续更加严格，航辉公司未组织竣工验收手续，未在验收合格后履行工程移交手续。案涉工程系开放式工程，不能仅采信航辉公司单方说辞即认为工程已经实际投入使用，一审法院该认定明显错误。二、一审法院认定工程存在质量问题，但并非地基基础工程和主体结构质量问题，明显错误，且存在矛盾之处，案涉工程整体质量不合格。一审基于灵龟村委会申请，就工程质量委托福建省永正工程质量检测有限公司（以下简称永正公司）进行鉴定，永正公司经依法鉴定作出鉴定结论，即案涉工程所使用方料石规格、防洪堤的砌筑形式不符合设计图纸要求，同时防洪堤D段未使用砂浆进行勾缝，也不符合图纸设计要求。一审法院要求永正公司进一步说明相关问题，永正公司也出具回复函明确案涉工程存在质量问题，所谓质量不合格是指整体工程不合格，包括地基基础工程和主体结构质量问题。一审法院对于工程质量不合格随意解释为“并非地基基础工程和主体结构质量问题不合格”，认定事实错误。综上所述，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法审理，查清事实，撤销一审判决并依法改判。

航辉公司辩称：一、航辉公司系受灵龟村委会指示进行施工，航辉公司没有过错。建筑工程施工合同，发包方有监督检查作业的权利，施工过程中，航辉公司全程接受灵龟村委会监督，按其意见施工，造成工程现状与施工图纸不一致的责任在于灵龟村委会。整个施工过程及至起诉前，灵龟村委会从未对工程现状与图纸不符提出异议，灵龟村委会称航辉公司擅自变更工程没有依据，不符常理。二、本案工程未经验收投入使用，视为质量合格。工程完工后，灵龟村委会拒不与航辉公司结算工程款，也不组织验收。施工也没有聘请监理公司，造成航辉公司无法依据合同通用条款报送验收申请报告，且本案工程系防洪堤，完工后即发挥防洪作用，上级部门也已多次拔款，在整个施工过程至起诉前，灵龟村委会从未对工程质量提出意见，且工程投入使用至今未发现质量问题。根据原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，案涉工程视为质量合格。永正公司仅是将工程图纸与现状进行比对得出鉴定意见，并非指向基础工程和主体结构质量问题，不能以此作为认定工程质量存在问题的依据。综上，一审扣除质量保证金55908元，已是对灵龟村委会有利，一审认定事实清楚、适用法律正确，灵龟村委会的上诉请求没有依据，请求予以驳回。

航辉公司向一审法院起诉请求：1.灵龟村委会向航辉公司支付拖欠的工程款628180元及利息（按照银行同期贷款利率自2018年3月6日起计算至工程款支付完毕为止）；2.本案诉讼费用（包括但不限于案件受理费、保全费）由灵龟村委会负担。在诉讼阶段，航辉公司变更第一项诉讼请求为：判令灵龟村委会向航辉公司支付拖欠的工程款618162.7元及利息（按照银行同期贷款利率自2018年3月6日起计算至工程款支付完毕为止）。

一审法院查明：航辉公司于2012年4月12日注册成立，系有限责任公司。该公司经营范围为：承接水利水电建筑工程（不含供电设施和受电设施施工）、市政公用工程、公路工程、房屋建筑工程、土石方工程、港口和航道工程……。2017年8月18日，灵龟村委会就案涉工程召开会议，会议确定将案涉工程委托福建江辉建设发展有限公司进行招标代理，并推荐邀请泉州闽禹工程有限公司、福建泉福水利水电工程有限公司、航辉公司进行投标。2017年9月5日，灵龟村委会作为发包人与航辉公司作为承包人签订一份《建设工程施工合同》，约定灵龟村委会将案涉工程发包给航辉公司承建。该项目资金来源为上级补助及自筹，计划开工日期为2017年9月6日，计划竣工日期为2018年3月5日，工期总日历天数为180日历天，签约合同价为1118162.7元，合同价格形式为单价合同。承包人项目负责人为赵颜昌。《建设工程施工合同》包含三个部分，第一部分是合同协议书，第二部分是通用合同条款，第三部分是专用合同条款。灵龟村委会于2018年10月19日向航辉公司支付工程款150000元，于2020年1月21日向航辉公司支付工程款200000元，于2021年2月10日向航辉公司支付工程款150000元（转账二笔），以上共计已支付工程款500000元。

一审法院认为，关于案涉工程是否已完工并投入使用的问题。航辉公司陈述案涉工程已完工，灵龟村委会在庭审中对于案涉工程是否已完工表示无法确认，但提出其拒付案涉工程款系基于案涉工程未完工的抗辩意见。灵龟村委会未能提供证据证实案涉工程自施工起至本案起诉之日止其已就案涉工程未完工事宜对航辉公司提出异议，且从其已付的工程款记录可知，其并未就案涉工程未完工事宜向航辉公司拒付工程款，故其上述抗辩意见与事实不符，不予采纳。此外，灵龟村委会辩称其已向航辉公司支付的工程款500000元系属案涉《建设工程施工合同》约定的工程进度款，但其未提供该工程进度款的支付及计算依据，故其该项抗辩意见，亦不予采纳。综上，航辉水利公司所述“案涉工程已完工”的事实较符合客观实际，予以采信。基于案涉工程系防洪堤，完工后即事实存在，并发挥其应有的作用，而灵龟村委会分别于2018年10月19日、2020年1月21日、2021年2月10日通过上级补助的形式向航辉公司支付工程款且均未就案涉工程提出异议，故案涉工程已实际投入使用。

综上所述，灵龟村委会与航辉公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效。案涉工程未经竣工验收即投入使用，依《建设工程质量管理条例》第三十九条第一款、第四十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日-2020年12月31日施行）第十三条之规定，灵龟村委会已丧失拒付工程价款的抗辩权利以及追究航辉公司质量违约责任的权利，但其并未因此丧失要求航辉公司履行保修义务的权利，故航辉公司要求灵龟村委会支付剩余工程款，有事实和法律依据，予以支持。灵龟村委会与航辉公司一致同意以签约合同价1118162.7元作为案涉工程造价款，予以确认。案涉《建设工程施工合同》关于“缺陷责任期”的约定为竣工验收合格后2年；关于“质量保证金”的约定为工程竣工结算时一次性扣留工程款5%的质量保证金，即55908.1元（1118162.7元×5%）。因案涉工程未实际组织竣工验收且确实存在质量问题，故给付质保金的条件并未成就。综上，灵龟村委会应向航辉公司支付的剩余工程款为562254.6元（1118162.7元-500000元-55908.1元）。关于利息部分应调整为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准自起诉之日起计息。灵龟村委会提出案涉工程存在质量问题的抗辩意见，以此对抗航辉公司的工程价款支付请求，但其未提出相应的反诉请求，且在诉讼期间，为确定本案中永正公司所作出的鉴定意见中是否存在地基基础工程和主体结构质量问题，要求永正公司对此作出解释、说明。永正公司书面答复称,航辉公司在河道施工过程中未能严格按照设计图纸施工，存在质量问题。因而，永正公司在鉴定意见中所述的质量问题并非地基基础工程和主体结构质量问题，相应的由此产生的修复费用属质量违约范畴，对于此种意义上的修复费用不应由航辉公司承担。若案涉工程存在地基基础工程和主体结构质量问题，则灵龟村委会应首先选择通知航辉公司就案涉工程所存在的地基基础工程和主体结构质量问题进行修复，在此途径行不通时再另行主张相应权利。关于鉴定费用的负担问题，本案的鉴定意见虽未起到支持灵龟村委会抗辩意见的作用，但航辉公司作为承包方在河道施工过程中未能严格按照设计图纸施工，存在过错，故永正公司收取的鉴定费53127元由双方各负担一半。航辉公司虽在诉讼过程中申请诉讼保全并提供担保，但在采取保全措施后其又自愿申请解除保全措施，故由此产生的财产保全费应由其自行负担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《建设工程质量管理条例》第三十九条第一款、第四十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日-2020年12月31日施行）第十三条、第十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决:一、灵龟村委会应于判决生效之日起十五日内向航辉公司支付工程款562254.6及逾期付款利息（自2021年2月3日起至工程款支付完毕为止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、鉴定费用53127元，由灵龟村委会负担26563.5元、航辉公司负担26563.5元（航辉公司所负担的鉴定费用26563.5元已由灵龟村委会垫付，该鉴定费用可从灵龟村委会应支付给航辉公司的上述工程款中予以扣减）；三、驳回航辉公司的其他诉讼请求。案件受理费9982元，减半收取计4991元，由航辉公司负担451.4元、灵龟村委会负担4539.6元。

本院二审期间，灵龟村委会提交了《关于古田县鹤塘镇灵龟村溪岗板、棋堂洋、带兜（过溪洋）防洪堤工程修复问题的函》、物流信息，证明灵龟村委会于2022年1月21日向航辉公司邮寄《关于古田县鹤塘镇灵龟村溪岗板、棋堂洋、带兜（过溪洋）防洪堤工程修复问题的函》，要求航辉公司就案涉工程提出符合合同约定的修复方案，但航辉公司收到函件后至今未提出有关的修复方案。

本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对上述证据，本院分析认定如下：航辉公司确认已收到上述函件，对函件内容无异议，故对该份案件真实性予以确认，可以确认灵龟村委会发函要求航辉公司对案涉工程质量问题进行修复。

双方当事人对一审认定的事实均无异议，本院对无争议事实予以确认。

另查明：

本院认为，本案争议焦点为：案涉工程剩余款项付款条件是否已经成就。对此分析如下：

《建设工程施工合同》专用合同条款第12.4.4条约定，根据确定的工程计量结果，承包人向监理人提出支付工程进度款申请，监理人在收到承包人进度付款申请单以及相应的支持性证明文件后的5天内完成核查，经发包人审查同意后，发包人支付工程款；工程款支付进度为发包人确认当月完成工程量后7天内，向承包人支付当月完成工程量款项的80%；工程竣工验收合格后28天支付至合同金额内完成工程量的85%；完成工程竣工资料档案报备并经审计结算审核确定后28天内付至结算审核价的97%；剩余工程结算总价的3%作为质保金。通用合同条款第13.2.2条竣工验收程序约定，承包人向监理人报送竣工验收申请报告，监理人审查认为具备竣工验收条件的，应将竣工验收申请报告提交发包人，发包人组织相关单位完成竣工验收，验收合格后向承包人签发工程接收证书。

从上述约定可知，无论工程进度款支付或是工程竣工验收，均需要航辉公司启动相应程序，即由航辉公司提出相关申请，才可以进入下一步程序。根据在案证据以及庭审各方陈述，航辉公司在案涉工程完工后，未向灵龟村委会提交书面竣工验收报告，导致工程至今未经竣工验收。同时，一审法院根据灵龟村委会申请就案涉工程质量问题委托永正公司鉴定，航辉公司对该鉴定意见的真实性与合法性均无异议，且该份鉴定意见也不存在需要重新鉴定的法定情形，予以采信。鉴定意见明确载明，案涉防洪堤工程所使用方料石规格、防洪堤砌筑形式不符合设计图纸要求，防洪堤D段未使用砂浆进行勾缝，也不符合设计要求。综上，案涉工程未经竣工验收合格，且航辉公司亦无法证明其已向灵龟村委会提出支付工程进度款的申请，无法确定灵龟村委会依约应支付的工程款数额，故航辉公司主张灵龟村委会支付剩余工程款依据不足，不予支持。航辉公司应积极配合灵龟村委会办理案涉工程竣工验收等手续，如工程竣工验收合格或此后灵龟村委会拒不配合办理工程竣工验收，航辉公司可再行主张剩余工程款。

综上所述，灵龟村委会的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销福建省古田县人民法院（2021）闽0922民初515号民事判决；

二、驳回福建省航辉水利水电建筑工程有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费9982元，减半收取4991元，由福建省航辉水利水电建筑工程有限公司负担；二审案件受理费9982元,由福建省航辉水利水电建筑工程有限公司负担。鉴定费53127元，由福建省航辉水利水电建筑工程有限公司负担（鉴定费已由古田县鹤塘镇灵龟村村民委员会垫付，福建省航辉水利水电建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内返还古田县鹤塘镇灵龟村村民委员会）。

本判决为终审判决。

审判长　　余梓安

审判员　　陈光华

审判员　　王武亮

二〇二二年四月二十六日

书记员　　陈　铮

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。