福建省福鸿建设工程有限公司、宁化县吉鑫贸易有限公司、某某等不当得利纠纷二审民事判决书

福建省三明市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）闽04民终715号

上诉人（原审第三人）:***,男,1964年9月12日出生,汉族,居民,住宁化县。

委托诉讼代理人：刘茜，福建如贤律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宁化县吉鑫贸易有限公司，住所地宁化县翠江镇体育中心二楼，统一社会信用代码：91350424066564482Q。

法定代表人：雷化春，公司总经理。

委托诉讼代理人：伍小宁，福建翰宁律师事务所律师。

原审原告：福建省福鸿建设工程有限公司，住所地福建省闽侯县甘蔗街道三英小区，统一社会信用代码：91350121570974405N。

法定代表人：庄其盛,公司总经理。

委托诉讼代理人：吴先熹，福建昊拓律师事务所律师。

原审第三人：张发祥，男，1989年9月12日出生，汉族，三明市水利水电工程有限公司职工，住宁化县。

原审第三人：林冬发，男，1971年4月12日出生，汉族，农村居民，户籍所在地宁化县，现住宁化县。

委托诉讼代理人：伍小宁，福建翰宁律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人宁化县吉鑫贸易有限公司（以下简称吉鑫公司）、原审原告福建省福鸿建设工程有限公司（以下简称福鸿公司）、原审第三人张发祥、林冬发不当得利纠纷一案，不服福建省宁化县人民法院（2017）闽0424民初1159民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人刘茜，被上诉人吉鑫公司法定代表人雷化春及其委托诉讼代理人伍小宁，原审原告福鸿公司委托诉讼代理人吴先熹，原审第三人张发祥，原审第三人林冬发及其委托诉讼代理人伍小宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销（2017)闽0424民初1159号民事判决，依法将本案发回重审或者改判支持福鸿公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、原审认定各方无争议的证据第4项认定：“林东发向吉鑫公司购买水泥尚欠吉鑫公司水泥款351000元”错误。首先，***对于该证据在原审时已明确予以否认，且对原审第三人林冬发提供的其与吉鑫公司之间的结算单的真伪申请法庭对其真实性进行鉴定，并要求吉鑫公司提供供货清单，但原审法院不予理睬，对于查明本案事实存在重大疏漏；其次，案涉工程项目合同价款为80多万，可单就水泥款就达到35万元之多，严重不符合常理，显然系本案第三人林冬发与吉鑫公司之间串通所为；最后，原审法院对各方都存在争议的证据直接认定为无争议的证据，显然有失偏颇。二、原审认定案涉工程项目实际施工人系林冬发和***错误。首先，林冬发并非项目的实际施工人。***提供了相应的转账凭证，证明林冬发向李凤华支付的65000元农民工保证金实际是由***支付的，对此证据原审法院不闻不问，反而认为***向林冬发转款系***向林冬发转的合伙款，简直是欲加之罪何患无辞。更为重要的是，***提供的各项转款凭证可以证实***一直在出资，包括工程的农民工保证金以及施工过程中垫付的工程款全部由上诉人在出资。反观林冬发没有提供任何出资凭证证明其与***存在合伙关系，口诉与张发祥有签订股份协议书，但因车自燃股份协议书烧毁，简直就是无稽之谈。但是，原审法院竟然直接依据林冬发的陈述，福鸿公司投标并中标及张发祥转账给林冬发，就认定其与***系合伙关系，这完全属于原审对本案的事实臆测。其次，案涉工程的实际施人应为***。对于此，***提供了***与福鸿公司之间的施工协议，及福鸿公司也在第一次庭审期间明确的说明本工程实际施工人为***，庭审过程中张发祥明确的说明了转账林冬发的原因，福鸿公司对此也不持异议。结合，***提供的转账的凭证则更加可以证实，***承包本案工程已经支付了相应的转让费用。至于林冬发提供的交费凭证和缴税的行为均是受***指示的职务行为，且款项也实际来源于***。原审依据林冬发提供的欠条及其他的陈述只能证实林冬发有参与本案案涉工程的现场管理，并不能证明其就是本案的实际施工人。即使依据证据规则，也应认定本案工程的实际施工人只有***一人。三、原审认定：“***儿子张发祥在宁化县下龟岌水库除险加固工程现场管理，工人工资不需要林冬发代发，由林冬发出具欠条,这一行为也有违工程管理习惯”与事实不符。***在原审中对此已经做出合理解释，***系三明市水利水电工程有限公司职工，且在项目中属于监理单位一方，虽其代***管理项目，但因工作和身份原因，需要林冬发代为管理现场的日常事务。由于***已经将工人工资已经转至林冬发账户，要求林冬发发放给具体工人，由于其挪用侵占了工人工资，为避免事情败露，而向工人出具了欠条以达到掩盖真相暴露的目的。因此，原审法院推理事实逻辑严重错误，致使认定事实严重错误，依法应予以纠正。四、原审法院认定“宁化县下龟岌水库除险加固工程总造价才80多万元，而张发祥陈述其交待林冬发代为支付费用429500元与情理不符”错误。本案工程系***承包而来，然后委托林冬发进行管理。***方为此已经支付了超过50%的费用，这也与一般的工程项目的费用花费相符。原审没有交待任何原因的情况下直接认定不符合情理，显然有意偏袒林冬发。综上所述，原审法院认定事实严重错误，侵害作为本案原审第三人的***的合法权益。恳请二审法院依法查明本案的事实真相，依法将本案发回重审或者依法予以改判。

吉鑫公司辩称，一、***依法不得提起上诉，应驳回***的上诉，***是宁化县人民法院依职权追加的无独立请求的第三人，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十二条规定，***在本案一审判决中没有承担民事责任，因而无权提起上诉，应驳回***的上诉。二、林冬发向吉鑫贸易有限公司购买水泥是事实,351000元水泥款也是事实，作为销售方并不需要知道林冬发的水泥在那里使用，只要林冬发购买水泥吉鑫贸易有限公司就向其收款。关鍵是该350000元是按照合同约定支付给第三人的下龟岌水库除险加固工程的工程款。三、宁化县下龟岌水库除险加固工程的实际施工人是原审第三人林冬发和原审第三人张发祥。一审时各方提供的证据材料和证人证言可以证实上述事实。吉鑫公司提供的《宁化县下龟岌水库除险加固工程施工合同》和原审原告提供的《现场施工合同》可以证实第三人以福建省福鸿建设工程有限公司向宁化县小型水库除险加固工程部承包了宁化县下龟岌水库除险加固工程，随后原审原告又以自己名义和***约定了具体的现场施工工作内容。第三人林冬发提供的银行交易记录、中标通知书、欠条、结算单、销货清单、现场照片、增值税预缴税款表、县国家税务局地方税务局完税证明单等材料及证人证言可以证实，宁化县下龟岌水库除险加固工程的实际施工人是第三人林冬发，第三人林冬发通过李凤华向原审原告支付款项并交纳了宁化县下龟岌水库除险加固工程施工的65000元投标农民工保证金及其他的投标费用，该下龟岌水库除险加固工程施工合同是第三人林冬发参与投标后中标的。在下龟岌水库除险加固工程施工的具体过程中，都是由第三人林冬发具体管理，施工人员的联系和购买的工程水泥等材料都是由第三人林冬发负责并支付相应款项，工程款结算时也是由第二人林冬发和宁化县小型水库除险加固工程部联系并至税务局开具增值发票缴纳相应税款。因此第三人林冬发等是下龟岌水库除险加固工程的实际施工人。对于***陈述所谓的林冬发是其雇请的工人及林冬发所交纳的款项都是其委托交纳的说法没有证据证实，不能成立。四、第三人林冬发支付工人工资及出具欠条体现的是实际施工人的性质。***所谓“需要林冬发代为管理现场的日常事务，由于***已经将工人工资已经转至林冬发账户，要求林冬发发放给具体工人，由于其挪用侵占了工人工资，为避免事情败露，而向工人出具了欠条”这不属实。林冬发是该工程的实际施工人，管理工程是自己的职责，工人的工资基本都是林冬发发放，在资金紧张期间才出具欠条给工人。不存在***将工人工资转到林冬发账户的情形，这也不符合常理。张发祥是监理人员不方便，为什么不可以发工资和写欠条，这只能说明***的说法与事实不符。五、张发祥支付给第三人林冬发多少金额应提供充分的证据证实，在没有充分证据的情况下其所谓的交第三人林冬发代为支付费用429500元不能认定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，***的上诉不符合法律规定，请求驳回上诉，维持原审判决。

福鸿公司辩称，林冬发与吉鑫公司签订《水泥买卖合同》及结算单明确载明其购买水泥用于宁化县下龟岌水库除险加固工程，经结算共计使用水泥880吨、水泥款351000元。但宁化县下龟岌水库除险加固工程水泥用量不会超过200吨。现宁化县下龟岌水库除险加固工程造价为897306.52元（宁化县下龟岌水库除险加固工程审核表中体现），水泥用量达到351000元，即已达到工程造价的40%，并不真实，与税务制度有悖，存在税务问题，合法有效的法律行为不能违反法律、行政法规的强制性规定，故应当返还。具体的工程管理过程中都是与张发祥、林冬发联系，50万元工程款到账后，公司就联系张发祥要求提供真实的材料商账户支付工程款，尔后林冬发提供了吉鑫贸易的账户，公司就将款项支付给吉鑫贸易了。

张发祥述称,本案与其无关，其被一审强行列为第三人。

林冬发述称,其意见与吉鑫公司相同。

福鸿公司向一审法院起诉请求：1.判令吉鑫公司立即归还福鸿公司不当得利350,000元；2.判令吉鑫公司支付福鸿公司利息13,265元（按中国人民银行同期贷款年利率4.35%计算,从2016年7月30日暂计至2017年6月13日止(318天),之后的利息按上述标准计算至归还款项之日止）；3.判令本案诉讼费用由吉鑫公司承担。

一审法院对争议焦点的分析认定：一、关于宁化县下龟岌水库除险加固工程实际施工人的问题。宁化县下龟岌水库除险加固工程实际施工人是林冬发、张发祥。第一，从宁化县下龟岌水库除险加固工程的招投标情况来看，林冬发挂靠福鸿公司对宁化县下龟岌水库除险加固工程进行了招投标并中标，有林冬发提供的证据1.2以及证据7证人李凤华的证言可以证实。第二，林冬发参与了宁化县下龟岌水库除险加固工程的实际施工。林冬发提供的证据3.4.5.6以及证据7证人刘胜先、周光焰、谢祖连的证言，可以证实林冬发对宁化县下龟岌水库除险加固工程进行了施工、结算、交纳相应的税款。第三，从资金往来情况来看，张发祥提供的证据1银行流水可以证实张发祥2015年共转款320,000元给林冬发，而***与福鸿公司签订宁化县下龟岌水库除险加固工程《现场施工协议书》是2016年2月5日，且福鸿公司支付的工程款218,900元均转张发祥账户，因此，可以认定张发祥与林冬发合伙对宁化县下龟岌水库除险加固工程进行施工，双方仅是以张发祥父亲***名义与福鸿公司签订宁化县下龟岌水库除险加固工程《现场施工协议书》。第四，张发祥庭审陈述林冬发仅是***聘请的宁化县下龟岌水库除险加固工程现场管理人员，负责宁化县下龟岌水库除险加固工程的领导联系，陪领导喝酒，偶尔个别工人由林冬发帮忙请，每月工资4,000元，没有提供林冬发的工资领取单，且宁化县下龟岌水库除险加固工程总造价才80多万元，而张发祥陈述其交林冬发代为支付费用429,500元与情理不符。且***儿子张发祥在宁化县下龟岌水库除险加固工程现场管理，工人工资不需要林冬发代发，由林冬发出具欠条，这一行为也有违工程管理习惯。二、关于涉诉款项350,000元是否属于不当得利款的问题。《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”即构成不当得利需具备以下三个要件：1.一方获得利益；2.造成他人损失；3.受益缺乏合法的事由。首先，涉诉款项350,000元是福鸿公司应支付给宁化县下龟岌水库除险加固工程实际施工人林冬发、张发祥的工程款，福鸿公司并未受损失。其次，林冬发提供了吉鑫公司的账户给福鸿公司，要求福鸿公司通过银行转账350,000元给吉鑫公司。且福鸿公司庭审陈述是***指示其将涉诉款项350,000元转账给吉鑫公司，吉鑫公司也开具了350,000元的水泥款增值税普通发票给福鸿公司。因此，可以认定福鸿公司转账350,000元给吉鑫公司是受宁化县下龟岌水库除险加固工程实际施工人的指示转入，并非误转。何况福鸿公司收到吉鑫公司的水泥款增值税普通发票后近一年时间未提出异议，而是***起诉其公司后，才向吉鑫公司主张权利。再次。吉鑫公司将350,000元仅用于抵扣林冬发尚欠的水泥款，未获得其他利益。吉鑫公司收取涉诉款项350,000元是因为林冬发尚欠其水泥款，虽然，张发祥陈述林冬发只向吉鑫公司购买了60吨水泥用于宁化县下龟岌水库除险加固工程，但不能排除林冬发因其他工程向吉鑫公司购买水泥。林冬发自愿将福鸿公司支付其的工程款用于归还其尚欠吉鑫公司的水泥款，吉鑫公司取得涉诉款项350,000元有合法的事由。综上，确认涉诉款项350,000元不属于不当得利款。

一审法院对事实认定：

2015年7月，林冬发挂靠福鸿公司对宁化县下龟岌水库除险加固工程进行了投标并中标。中标后，张发祥要求与林冬发合伙，林冬发提出要张发祥出资200,000元。同年7月29日、8月2日，张发祥分别汇款各100,000元,计200,000元给林冬发作为与林冬发合伙承包宁化县下龟岌水库除险加固工程的投资款。同年8月10日，福鸿公司与宁化县下龟岌水库除险加固工程部签订了《宁化县下龟岌水库除险加固工程施工合同》。尔后，林冬发、张发祥对宁化县下龟岌水库除险加固工程进行实际施工。张发祥于同年11月19日、28日分别汇款110,000元、10,000元给林冬发。2016年2月5日，林冬发、张发祥以张发祥父亲***名义与福鸿公司签订了宁化县下龟岌水库除险加固工程《现场施工协议书》。同年2月5日、8月1日、8月12日，福鸿公司分别汇款支付工程款121,000元、80,400元、17,500元，合计218,900元给张发祥银行账户。2016年7月26日，宁化县下龟岌水库除险加固工程部拨付宁化县下龟岌水库除险加固工程工程款500,000元给福鸿公司。福鸿公司支付工程款时要求实际施工人林冬发、张发祥提供材料70%的增值税发票。实际施工人林冬发指示福鸿公司转账350,000元给吉鑫公司用于支付林冬发尚欠的水泥款，并提供了吉鑫公司的账户给福鸿公司。2016年7月29日，福鸿公司按实际施工人林冬发的指示通过银行转账350,000元给吉鑫公司账户。2016年8月5日，吉鑫公司开具了350,000元的水泥款增值税普通发票给福鸿公司。吉鑫公司将350,000元用于抵扣林冬发尚欠的水泥款。2017年4月9日，***以福鸿公司尚欠工程款402,100元为由向本院起诉，同年6月19日主动撤诉。2017年6月15日，福鸿公司向本院提起诉讼，要求吉鑫公司归还福鸿公司不当得利350,000元及其利息。

一审法院认为，福鸿公司汇款时明知本案银行账户户主为吉鑫公司，林冬发也承认其尚欠吉鑫公司水泥款，福鸿公司受宁化县下龟岌水库除险加固工程实际施工人的指示将涉诉款项350,000元转入吉鑫公司账户，用于偿还林冬发的水泥款，涉诉款项350,000元实际也是福鸿公司应支付宁化县下龟岌水库除险加固工程实际施工人的工程款。《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人”,故福鸿公司主张吉鑫公司支付不当得利350,000元及利息的诉讼请求于法无据,不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回福建省福鸿建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费3,374元，由福建省福鸿建设工程有限公司负担。

二审中，***对一审认定本案系林冬发与张发祥合伙及宁化县下龟岌水库除险加固工程的实际施工人系林冬发与张发祥的事实有异议，认为不存在张发祥要求与林冬发合伙并提供合伙出资20万元的事实，施工合同是***本人与福鸿公司签订的，实际施工人是***，不是林冬发与张发祥。张发祥意见与***一致。福鸿公司、吉鑫公司、林冬发对一审认定的事实无异议。对各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。

二审中，吉鑫公司提交两份证据。证据1福建明审工程咨询有限公司工程结算审核书，证据2宁化县下龟岌水库除险加固工程欠款确认书，林冬发均在两份证据上进行签字确认，拟证明宁化县下龟岌水库除险加固工程实际施工人是林冬发。***质证认为，对材料的形式的真实性有异议，两份证据与本案没有关联性，即使有林冬发签字也不能认定其为实际施工人，要按施工合同***签字为准。福鸿公司质证认为，对于证据1工程结算审核书没有异议，证据2下龟岌水库欠款确认表，是由福鸿公司支付的，对真实性没有异议，但是实际施工人是张发祥与林冬发。张发祥质证认为，证据1.2有异议，不予认可。林冬发质证认为，对这两份材料没有异议。本院认证认为，本案是不当得利纠纷，具体施工人与本案没有关联性，本院不予采信。

本院认为，上诉权是当事人的诉讼权利之一，即对一审法院的判决、裁定不服时，当事人有权要求上一级人民法院重新审理的权利。上诉权是诉讼当事人的一项重要权利，当事人必须严格遵守有关上诉的法律规定，正确行使上诉权，以维护自己在诉讼活动中的合法权益。提起上诉的主体即是享有上诉权或可以依法行使上诉权的人。我国现行法律规定上诉主体主要是第一审民事案件中的当事人，包括原告、被告、共同诉讼人、有独立请求权的第三人，均有权提起上诉；无独立请求权的第三人，人民法院判决其承担民事责任的，也享有上诉权。不享有上诉权的诉讼主体提出上诉的，人民法院应当依法裁定予以驳回。***的一审诉讼地位为第三人，且未提出独立的诉讼请求，属于无独立请求权的第三人，并且一审法院未判决其承担民事责任，故其不享有上诉权，即***在本案中无权提起上诉。其若认为一审判决损害其合法的民事权益，可通过其他途径进行救济。

综上所述，***的上诉，没有法律依据，应予驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第十一项规定，裁定如下：

驳回***的上诉。

上诉人***预交的二审案件受理费6749元予以退还。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　张丽伟

审 判 员　吴树辉

审 判 员　林炬火

二〇一八年六月二十九日

法官助理　邱丽萍

书 记 员　罗楚君

附：本案适用的主要法律条文

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第八十二条在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提起上诉。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十四条裁定适用于下列范围：

（一）不予受理；

（二）对管辖权有异议的；

（三）驳回起诉；

（四）保全和先予执行；

（五）准许或者不准许撤诉；

（六）中止或者终结诉讼；

（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；

（十一）其他需要裁定解决的事项。对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。

第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。